El nuevo orden mundial trajo consigo crisis estructurales
que en nuestros contextos regionales han estado signadas por la fragmentación y
la exclusión social, la agudización y la ampliación de la pobreza, la violencia
y la disolución social, lo cual ha impactado fuertemente sobre los sectores más
frágiles de nuestra sociedad, entre ellos los niños: han sido expuestos al
deterioro y a la fragilidad psico-social y han sido vulnerados de manera
flagrante sus derechos.
Paralelo a la crisis, este contexto también trajo consigo -como efecto positivo- la condicionalidad jurídica internacional en lo que respecta a los acuerdos internacionales en materia de Derechos Humanos. En la República Argentina, con la reforma constitucional de1994 se incorporan los instrumentos internacionales en materia de DDHH, con lo cual la Convención Internacional de los Derechos del Niño pasa al igual que aquéllos, a ocupar el vértice en la jerarquía de leyes. En este ensayo, nos interesa reflexionar respecto a la cuestión de los adolescentes acusados o condenados de infracción a la ley penal y la obligación constitucional de adecuar las normas, las instituciones y las prácticas a la CIDN. Ello refiere a procesos de adecuación substancial que implican batallar en procesos de luchas y de legitamaciones, propios de una reforma que, como todo cambio de rutinas y de modelos, se enfrenta a resistencias, tensiones, situaciones traumáticas, reacciones sociales adversas (tanto de la comunidad como de los operadores sociales y jurídicos implicados); en síntesis de lo que se trata es de –en términos de Bourdieu- “establecer nuevas reglas de juego en el campo” en el que se juega el proceso de reforma, la que está configurada por:
1. La cuestión de la adecuación de toda la normativa infraconstitucional;
2. La construcción de una institucionalidad a través de Políticas y de Programas específicos y congruentes con el modelo propuesto por la CIDN, y
3. La resignificación de prácticas de los agentes responsables de la instrumentación de las políticas a través de instancias de capacitación, de control y de monitoreo, así como de medición de impacto de las nuevas prácticas a la luz de la doctrina consagrada en la CIDN y sus documentos conexos.
En síntesis, nos preocupa la cuestión de cómo alcanzar el cumplimiento efectivo y amplio de los derechos más vulnerados: los fundamentales. Cómo alcanzar el desarrollo de la doctrina que deberá orientar los procesos de reforma integral, en concordancia con la CIDN y sus documentos conexos. Modelo de Política Social y de Justicia de Niñez que al adquirir rango constitucional, implica la coactividad de operar de manera congruente en lo substancial tanto en lo jurídico-formal como en lo práctico-instrumental. Ello es un campo plagado de disputas y de luchas tendientes a desterrar viejos eufemismos, dobles discursos, leyes anacrónicas, políticas y prácticas discriminatorias que continúan sistemáticamente vulnerando los derechos de los niños de manera particular cuando se trata de adolescentes infractores, en cuyo caso se agudizan situaciones de violencia y de exclusión que construyen socialmente un determinado tipo de delincuencia juvenil.
Estas instancias
de adecuación substancial a la CIDN se inscriben en un contexto de democracias
condicionadas y post-dictatoriales como los del Cono Sur, por una parte, y de
inserción en la Economía globalizada, por otra, que han venido a significar
procesos amplios de pauperización y de agudización de la pobreza estructural,
de violencia y de conflictividad, así como de exclusión de la ciudadanía de
sectores sociales que sufren una doble exclusión:
1- la que sufren por su
condición de los niños/adolescentes y,
2- la que sufren por ser
acusados o condenados de infracción a la ley penal.
Si además, son pobres, esta situación se agudiza de
manera cuali - cuantitativa. Son excluidos por su condición de "menores"
(por debajo de), de "infantes"
(los sin voz), de "adolescentes"
(los que adolecen de), así como también son excluidos por su condición de
"infractores", "irregulares", "inadaptados". No son "sujetos de derecho" sino "objetos de socialización y de control";
bajo el supuesto justificatorio de que están "en peligro material y/o moral", el Juez de Menores con un
poder discrecional absoluto, y excluyéndolos de las garantías del debido
proceso penal, dicta medidas en forma indeterminada (en cuanto a tipo y tiempo),
asi como sin diferenciar causas de tipo social (derivadas de situaciones de
pobreza) con las de tipo penal; medidas éstas que han venido a significar la
agudización de situaciones de exclusión social, la penalización de la pobreza,
a la vez que no se han brindado respuestas específicas para una categoría
jurídica particular: la de "menores
delincuentes". Además son afectados de manera particular por el
fenómeno de la violencia, sea como víctimas o como victimarios, en escenarios
que no brindan mayores posibilidades de salida (si no se opera de manera
oportuna y adecuada) a la vez que se agudizan situaciones de exclusión y de
construcción de “trayectorias
delincuenciales”.
El nuevo orden
mundial configurado a partir de los denominados procesos de globalización y de
mundialización, y del quiebre de la "sociedad
salarial" y del "Estado
Providente", está enmarcado en las políticas neo-liberales y
neo-conservadoras. Ello, en términos de Marcos Roitman[1]
“implica la refundación de un orden
Liberal-Individualista y de la Economía de Mercado, sustentado en al idea del
libre juego del mercado, de acumulación del capital, más la idea de orden y de
progreso”. Se trata de la misma sociedad capitalista, aunque lo nuevo está
dado por las formas diferentes que adopta a partir del monetarismo y de la
integración regional transnacionalizada a partir de los cambios en el uso de la
energía y de la necesidad de reinversión de petrodólares que llevaron al cambio
del estatuto del trabajo y al endeudamiento de los países de América Latina vía
implantación de las transnacionales. La racionalidad del dinero y del mercado,
genera un tipo especial de impersonalización y de calculabilidad exluyente, que
se proyecta en los más diversos órdenes de la vida (bajo la forma de una "neo-colonización") y dentro de un
proceso descomunal de concentración de la riqueza y de ampliación de la
pobreza, con procesos muy marcados de exclusión social, política y cultural, a
lo que se suma la fragmentación y la desintegración social. Toda la sociedad se
subsume a la lógica "del
mercado" (y sus demandas de eficientismo y de modernización) que
derivan en la "sobrevivencia del más
apto".
Estos procesos han venido a constituir profundas
mutaciones en lo social[2]
que así como han dado lugar a nuevos escenarios[3]
culturales han producido una profunda brecha entre sectores sociales cada vez
más ricos y otros cada vez más pobres. El hombre común se torna un desarraigado
en su propia tierra y queda librado a su propia suerte en una sociedad donde la
primacía del liberalismo, la ley de supervivencia del más apto, a la vez que la
retirada del Estado en cuanto a sus funciones de protección y de seguridad social
y ampliación como Estado Policial, hace que el ciudadano esté expuesto a toda
suerte de enajenaciones, a ser victimizado por la violencia urbana, al
fundamentalismo o a diversas formas de deterioro y de malestar. De este modo,
estos fenómenos desde la macro y la micro-estructura social, impactan en los
nuevos escenarios y actores sociales, con especial énfasis en los sectores más
desprotegidos: los pobres, los niños/adolescentes, los discapacitados, los
ancianos, entre otros. La precarización impacta sobre los sectores medios de la
sociedad exponiéndolos a la exclusión, a la fragilidad relacional y al
deterioro psico-social. En los sectores tradicionalmente excluidos o pobres, se
agudizan situaciones de desamparo y de vulnerabilidad psico-social y vinculada
a ésta la exposición a ser criminalizados.
En consecuencia, se produce la emergencia de nuevas formas de conflicto,
de violencia, de deterioro y de malestar social agravadas por el incremento de
situaciones de incertidumbre, de miedo, y de ruptura de las redes de
solidaridad.
Robert Castel[4]
hace referencia a las profundas mutaciones de la sociedad actual, a partir del
problema del empleo y de la precariedad laboral, en una sociedad donde el
fenómeno de la exclusión social es un tema central. Si bien siempre existieron
excluidos, existe una diferencia con relación a la etapa anterior. En este
caso, (entre la 2da. guerra mundial hasta la primera mitad de la década del
'70) a pesar de las diferencias sociales, persistía la lógica de la "movilidad social"; la idea de que
en un futuro se reducirían las desigualdades y por tanto persistía la
preocupación por acceder a los beneficios de la sociedad moderna y del
crecimiento económico. En la actualidad, no sólo no se aspira a ascender
socialmente, sino que predomina el temor a caer todavía más abajo, el temor a
la degradación del status salarial y del desempleo, el temor a lo que él llama
"la desafiliación", el
lugar de los "out", de los
"excluidos", así como de
los "supernumerarios", los
"inútiles para el mundo"
(expresiones estas últimas de Hannat Arendt)[5].
Cuando la sociedad se desenvolvía en una trayectoria
ascendente, centralizada en el trabajo asalariado, alimentada por el
crecimiento y en la creencia en el progreso social, las luchas estaban centradas
en "reducir las desigualdades".
Hoy, interesa más reducir los riesgos de disociación social causados por los
efectos perversos de la incertidumbre, de la profundización de las
desigualdades y de la degradación del salario, propios de la "vulnerabilización de la sociedad salarial".
Por tanto las luchas hoy se colocan en el plano de "reducir la exclusión", o sea en la contención del salariado,
de modo que pueda operar como dique de contención para reducir "la amenza de desmoronamiento del vínculo
social"[6].
Castel refiere al problema de la vulnerabilidad
(situación de precariedad, de
aleatoriedad, de fragilidad, de inestabilidad) de amplios sectores de la
sociedad actual, que se encuentran en espacios intermedios entre dos polos de
un continium: una situación extrema en la que se inscriben los "integrados"[7]
y otra en la que se inscriben los "excluidos". Entre ambos
espacios, una serie de situaciones intermedias más o menos estables, en cuyo
interior se inscriben las situaciones de "marginalidad"; o sea
situaciones en las que los actores sociales se mueven en las "fronteras" o en los "márgenes" respecto del espacio de
la inclusión y de alguna manera ligados a ella; las situaciones de marginalidad
(de "marginalización" les llama Castel) no siempre son
irreversibles, pueden conducir a la "desafiliación",
al "desenganche" o sea a la
"exclusión"; en este último
caso, se trata de situaciones de marcada irreversibilidad.
Autores como Eduardo Bustelo, Alberto Minujín[8],
basándose en las conceptualizaciones de Castel acerca estas cuestiones, señalan
de qué manera la población "en
situación de vulnerabilidad" constituye una franja cada vez más amplia
y heterogénea de la sociedad, y en función de lo cual hay que repensar las
Políticas Sociales a fin de reducir la caída hacia la exclusión. Se trata de
una amplia y heterogénea masa de población no sindicalizada, con formas de vida
muy diversas a la vez que inestables y cambiantes por las fluctuaciones del
mercado, que no pueden prever un futuro porque el mismo es muy incierto, y con
profundo temor a perder lo que hoy tienen. Son los que sufren el mayor impacto
del nuevo orden: no sólo porque están expuestos a una gran tensión en su lucha
por no caer en la exclusión, sino también por la desatención de las Políticas
Públicas focalizadas, que sólo están destinadas a subsanar situaciones extremas
de los sectores en situación de exclusión.
La consecuencia más importarte desde la perspectiva de
este trabajo, es que la Economía globalizada y la disolución del mundo del
trabajo, han dado lugar a una nueva forma de organización social, dentro de una
profunda fragmentación y disolución social; nuevas normatividades, nuevas
sociabilidades, y además altos niveles de conflictividad y de violencia[9].
Se está frente a una sociedad cada vez más heterogénea, con mecanismos de poder
muy diversos y donde las distancias sociales entre los incluidos y los
excluidos ya no son de grado sino que emergen como categorías diferentes,
demarcadas además por el territorio y por la diferenciación social; es lo que
se ha dado en denominar una "sociedad
dual", la sociedad de los ghetos (los barrios privados por un lado,
las villas, las favelas, por otro). Crisis que se expresa no sólo por
diferentes grados de distribución del ingreso, sino por modos de vida y valores
diferentes y por la ausencia de valores compartidos que hacen a la "identidad nacional".
Ya desde el
plano microsociológico, en contextos de exclusión, y de ampliación de la
marginalización, la "vulnerabilidad" también refiere
a una situación de fragilidad psico-social. En este caso implica
una situación donde el sujeto es proclive a ser dañado, a ser herido o
lesionado física, psicológica o moralmente; a sufrir un deterioro por
privaciones (alimento, abrigo, contención, educación, entre otras). Aquí
destacamos factores que se podrían haber evitado si se hubieran tratado a
tiempo y que se van configurando a modo de un “circuito de daños” en
la historia social del sujeto de manera similar a cicatrices en el cuerpo que
dejan marcas y secuelas. En este sentido el concepto de "daño psicosocial" según Weinstein[10]
se configura a través de tres dimensiones:
1.
Dificultades
graves que impiden que un individuo desarrolle sus potencialidades como
persona, en distintos ámbitos de la vida en sociedad (trabajo, familia,
escuela, ciudadanía) que afectan tanto el presente como el futuro personal
(sentido de la vida). La restricción de los despliegues de capacidades y la
consecuente limitación de los horizontes de oportunidades, hacen del daño
-antes que nada- un proceso de deterioro personal.
2.
Dificultades
que tienen un origen propiamente social, que están ligadas a la permanencia de
un individuo en un entorno conflictivo o carenciado, o ambos a la vez y
3.
Deterioros
que son valorizados negativamente por la sociedad; los individuos
reconocidamente dañados, sufren además la estigmatización (dogadictos, vagos,
delincuentes, peligrosos, etc.), por parte de la sociedad y son colocados como
"chivos expiatorios".
El concepto de “vulnerabilidad
psico-social”, entonces refiere a un proceso de condicionamiento social por
insatisfacción de una serie de necesidades básicas sobre todo en las etapas de
socialización temprana que hacen proclives a niños a quedar fuera de servicios
esenciales (educación, salud, contención familiar y comunitaria), a ser
socializados en el “escenario callejero”
(deambulación y/o hurto como estrategia de sobrevivencia, abandono de sus
grupos de crianza, explotación laboral, abusos físicos y sexuales) y a
enfrentar cotidianamente dificultades con la Justicia y con la Policía, cuando
fracasaron o fueron inexistentes las Políticas Públicas de atención de las
necesidades básicas y de contención social. A la par instituciones como la
familia, la escuela, el barrio o la comunidad local, se han debilitado como
instancias de mediación y de protección de los niños, con lo cual, la calle y
el grupo de pares pasan a ocupar el lugar de aquéllos. Al respecto, coincidimos
con Domínguez cuando dice: "La
vulnerabilidad psico-social, es la fragilidad psíquica por haber sido
desatendida en sus necesidades psico-sociales básicas... Se genera como una
falla en la función de sostén, ya sea en la desarrollada inicialmente por la
madre u otros dadores de cuidado del grupo de crianza, como también en la
posterior inserción del sujeto en nuevas redes vinculares (grupos de pares,
escuelas, integraciones institucionales, comunitarias y otras")[11].
Estos factores se reproducen en situaciones de pobreza donde la persona
deteriorada presenta un alto condicionamiento tanto para su realización
personal e inscripción como sujeto social, para violentar o autoviolentarse, o
bien como para la omisión de conductas de transgresión a la ley. En este
sentido, “pobreza”, “estigma”, “violencia”, “discriminación”
y “transgresión” constituyen un
circuito perverso que produce y agudiza la exclusión.
Según Diego
Casavarilla[12] la
situación de “exclusión”, si bien
está estrechamente asociada a la de “pobreza”[13]
(que alude más bien a carencias de tipo económicas) difiere de la misma.
Hay procesos de exclusión cuando existe un conjunto de mecanismos enraizados en
las estructuras de la sociedad que provoca que determinadas personas o grupos
sean rechazados sistemáticamente de la participación en la cultura, en la
economía, en la política, en esa determinada sociedad y en un momento histórico
determinado. Asociados a ellos aparece la segregación, la discriminación, la
estigmatización[14], la
autoexclusión. La violencia en tanto negadora de “un otro”, implica discriminación, autoritarismo, represión. Se niega
la palabra, la posibilidad de disentir y de expresarse, se niega la posibilidad
de lo diferente, se niega posibilidades al que menos tiene, no se admiten
verdades sino sólo una verdad; no se admiten pluralismos ni la convivencia de
múltiples culturas. Por eso la exclusión social, al negar la posibilidad de la “inscripción como sujeto social”, como “ciudadano” (portador de derechos y de
obligaciones), es violencia en tanto deja afuera a vastos sectores de los
beneficios de la sociedad y les niega la posibilidad de realización.
En contextos de
exclusión, y de ampliación de la pobreza, los niños están expuestos a
situaciones de vulnerabilidad, de fragilidad o de deterioro pico-social; situación donde el sujeto es proclive
no sólo a ser dañado sino a que se le restrinjan gradualmente sus posibilidades
de realización personal, de inclusión social y de habilitación progresiva como
ciudadanos.
Este
trabajo[15],
nos interesa marcar el proceso de construcción trayectorias de los adolescentes
en conflicto con la ley penal señalando cómo primero los niños son afectados
por una “vulnerabilidad o fragilidad de tipo psico-social”, situación
que los hace proclives a ser captados selectivamente por el sistema penal luego
(“vulnerabilidad
o fragilidad psico-penal”). Para entender estos conceptos partimos del
concepto de vulnerabilidad de índole “macro-económica”
señalada por Castel cuando alude a la
fragilización o proclividad a caer en la exclusión, y señalamos cómo en
contextos de exclusión y de vulnerabilidad socio-económica, ya en el plano
micro-sociológico aquélla impacta en la fragilización del sujeto a ser
deteriorado y condicionado en inscripción como sujeto social. Así focalizamos
la atención en aquel tipo de fragilidad que afecta a ciertos sectores sociales
que tienen la probabilidad de ser captados por el control punitivo del Estado y
que son a la agudización de situaciones en sí deteriorantes derivadas de la
situación criminalización. Esta acepción rechaza la tesis de la "peligrosidad social", y sostenemos
- siguiendo a Domínguez[16]-,
que nadie llega a constituirse en un sujeto peligroso -tanto para sí como para
los demás-, si antes no ha sido expuesto a toda una serie de situaciones de
carencia, así como a situaciones de violencia, sobre todo en etapas de su
socialización temprana; instancias en las que ha padecido situaciones de
expulsión de la familia, de la escuela, de la comunidad, colocándolo en
situación de riesgo y de deambulación callejera, de institucionalizaciones
tempranas, de conflictos con la ley penal, de aprendizaje de modelos
ilegalilidad y de violencia.
Las trayectorias
de adolescentes y jóvenes provenientes de sectores pobres están marcadas por un
imaginario social que les asigna etiquetas negativas, se los excluye de la
posibilidad de inclusión en espacios de construcción de identidad ciudadana y
son constituidos como un grupo social vulnerable al control social punitivo (la
clientela de los sistemas penales, al decir de Zaffaroni). Ello se da en
contextos cuya estructura de poder es concentrada y excluyente, en los cuales,
además de erigirlos como "supernumerarios", los
erige en "peligrosos" y como tales objetos de un control penal
detriorante y discriminatorio.
Por "Vulnerabilidad psico- social", entonces
entendemos el estado particular de riesgo y de desprotección de determinados
individuos que han sido afectados por un conjunto de factores negativos
anteriores a la intervención del sistema penal. A partir de la intervención de
este último, se generan procesos de deterioro socio-psico-biológico, que
limitan notoriamente las oportunidades y el espacio social de los sujetos a
control; estos efectos se acentúan por su acción estigmatizante (rotulación como "delincuente" o "antisocial")
y criminalizante[17]
("hacerse delincuente",
a partir de reiterados o prolongados ingresos al circuito del control penal).
La criminalización, es un proceso de construcción socio-política y cultural, a
partir de una estructura de poder que genera agudos procesos de marginalización
y construye un determinado tipo de respuesta penal. Esta es además, una
trayectoria del sujeto en la que ha sido sucesivamente vulnerado en sus
derechos, ha sido desatendido, violentado y cronificado desde los organismos
del Estado responsables de velar por su seguridad y por su atención.
Por "Vulnerabilidad
Psico-penal" entendemos al producto de un proceso de
condicionamiento para la comisión de conductas sancionadas penalmente por
reducción de las posibilidades de autodeterminación, generadas en la alta
vulnerabilidad social a la que está expuesto el sujeto. Este tipo de
vulnerabilidad está asociado al deterioro psico-físico resultante de la
sujeción al sistema policial-judicial de tipo “tutelar” a cargo de los Jueces de Menores en ejercicio del “Patronato del Estado” que
recurrentemente proceden a la
institucionalización (sea en Comisarías o en Institutos de menores) de
chicos de temprana edad; medidas éstas que los despersonalizan, lo exponen al
desarraigo de los grupos naturales de interacción social (núcleos de crianza[18],
grupos de pares, redes vinculares comunitarias), a la violencia institucional,
a las dolencias físicas que adquieren en las instituciones totales
(desatenciones de su salud, abusos físicos del personal o de otros internos que
le dejaron secuelas, o toda suerte de enfermedades infecciosas o del tipo
psicosomáticas no atendidas a tiempo), a los ataques a la autoestima y a la
autopercepción como sujeto indeseable, excluido.
Como efecto de ello, entre otros, pueden señalarse
procesos tales como los de psicotización, de esquizofrenización, de
estigmatización o de rotulación social, de ataques a la autoestima, así como de
aprendizaje de modelos violentos. La exclusión social se refuerza través de
nuevos mecanismos, si no se interviene oportunamente desde la Política Social
evitando primero, la captación por parte del sistema judicial de menores, y si
no se previenen situaciones de reincidencia aplicando los tratamientos
adecuados para revertir déficits y corregir conductas en conflicto con la ley
penal desde el Sistema Penal, luego que ya fueron captados por éste. En
síntesis, las trayectorias de estos sujetos, la historia de la criminalización
es una secuencia de 'vulneraciones-violentaciones-desatenciones-segregaciones-exclusiones';
es decir, es una realidad que se construye socialmente[19].
La reacción social basada en la
tesis del "peligrosismo penal",
(defensismo social) en lugar de prestar atención al deterioro y a la reducción de los
efectos de la exclusión, prioriza el ámbito judicial como espacio de resolución
de conflictos, con lo cual es generador de una serie de procesos deteriorantes
(segregación social, violencia institucional, estigmatización) que agudizan el
deterioro social y condicionan el ejercicio real de la ciudadanía. Por el contrario, la tesis de la "vulnerabilidad psico-social" y de
la "vulnerabilidad psico-penal"
sostiene que nadie es "peligroso"
por su condición innata ni por su condición de pobre, sino que se construye
socio-políticamente como "sujeto
peligroso" (para sí y para los demás) a partir de una exposición
previa a procesos deteriorantes o "circuitos
de daño", que lo configuran como "vulnerable"[20].
Este sujeto está muy condicionado para el disfrute de los beneficios sociales y
con menores posibilidades de superación de conflictos y de desarrollar estrategias
o potencias alternativas a la exclusión social, dada su fragilidad relacional y
de inscripción social.. En téminos de Bourdieu[21],
el sujeto constituido como vulnerable y sus prácticas, está condicionado por
una doble confluencia de “estructuras
sociales externas” y de “estructuras
sociales internalizadas”.
En escenarios en
los que el proceso de exclusión o caída fue más abrupto, el impacto sobre los
denominados “nuevos pobres” fue
mayor. La crisis derivada de la nueva situación implica pérdidas y fuertes esfuerzos por adaptarse a la nueva
situación por aquello que tienen que ver con que no es fácil “aprender a ser pobres” dentro del
quiebre de la sociedad asegurada y de la solidaridad. Ello trajo consigo altos
niveles de deterioro, de violencia (sea como autodestrucción tales como
suicidios, trastornos alimentarios, adicciones; sea hacia el otro como
violencia infrafamiliar, violencia institucional, barras bravas en el futbol,
violencia en el tránsito, nuevas formas de delito callejero cometidos por adolescentes,
motines en las cárceles con superpoblación carcelaria, enfrentamientos entre
policías y ladrones con víctimas de ocasionales transeúntes, nuevas formas de
conflictividad y de protesta social).
Como refieren
algunos estudios[22], en estos
escenarios, en los últimos tiempos están emergiendo nuevas formas de delito
callejero (el hurto, el robo, el denominado “arrebato” a menudo acompañado de extrema violencia, que no se
responde con la “racionalidad tradicional
del delito” en la que se asocian “costo
y beneficio” y en los que aparecen como responsables en gran medida
adolescentes que se inscriben en la denominada “nueva pobreza”. A la hora de diseñar e instrumentar Políticas de
Prevención del delito se hace necesario en consecuencia captar el sentir, las
representaciones sociales de los adolescentes involucrados, para entender la
nueva racionalidad de los delitos cometidos en gran medida por adolescentes que
de manera creciente y significativa forman parte no ya del sector de la “pobreza histórica”, sino de los sectores
“empobrecidos”. Ante la ausencia de
normas y de figuras adultas significativas, en los sectores excluidos y de la
denominada “nueva pobreza”, los
grupos de pares terminan estableciendo en los escenarios locales, las pautas de
comportamiento de los adolescentes A la par, frente a la ausencia de
expectativas de ascenso social vía educación y/o trabajo, la desocupación más
la ampliación descomunal de las ofertas de consumos adolescentes, lleva a la
necesidad de satisfacer esas necesidades (adquirir alguna ropa o zapatilla,
consumir cerveza, fumarse un “porro”
de marihuana, ir a bailar, festejar un cumpleaños) recurriendo al hurto (“arrebato”) de manera inmediata y sin
previsiones (elección de la víctima o la situación, intento de minimizar riesgo,
no dejar rastros), lo que hace que exista una mayor exposición tanto de
víctimas como de victimarios.
Ello
se da en un escenario de crisis de representación, de crisis de legalidad, donde la cultura del “sálvese quien pueda y como pueda” y de sobrevivencia del más
apto, que según al autor portugués Boaventura De Sousa Santos[23],
refiere como crisis del Pacto o Contrato
Social. Una ruptura de aquello que constituyó la gran narrativa de la
gobernabilidad política de la sociedad, en virtud de la cual se establecieron
las reglas mediante los hombres decidieron abandonar las formas puras de la
naturaleza (de violencia, condiciones que no merecen el calificativo de "humanas"), y acuerdan determinadas
formas de vida y de organización social de conformidad a determinados valores
("bien común"); es en
función de tal pacto, que se acuerdan intereses en función de algo que da
coherencia y sentido a sus vidas. Esta crisis, pone en peligro el principio de
legalidad (esencia de la democracia y del Estado de Derecho), en tanto conjunto
de límites e imposiciones a los poderes públicos para su sujeción a la ley, lo
cual constituye una imposición de carácter cierta, general y abstracta, para la
tutela de los derechos de libertad de los ciudadanos.
Respecto del
tema del universo niñez/adolescencia en conflicto con la ley penal, la reacción
social suele manifestarse con no pocos mitos y eufemismos, fuertemente
mediatizados por los medios de comunicación y sin correspondencia con
fundamentos científicos, referidos a tendencias o características del
denominado fenómeno de la delincuencia infanto-juvenil Al respecto, como bien
señala García Méndez,[24]
las respuestas suelen fluctuar entre dos extremos perversos: lo que él denomina
un "retribucionismo-hipócrita"
y un "paternalismo-ingenuo".
Oscilan entre lo represivo y criminalizante (con especial impacto desfavorable
sobre niños/adolescentes pobres) y las que generan impunidad (respecto de los
pertenecientes a sectores sociales medios y altos).
En el primer tipo de respuestas se opera según criterios
peligrosistas y defensistas de la sociedad; se generan reacciones irreflexivas
e inmediatistas, deteriorantes y selectivas que penalizan de manera
diferenciada según tipo de actos y según sean cometidos por uno u otro tipo de
menores. Estas respuestas se fundan en el supuesto de que el Derecho Penal lo
resuelva todo, y que por tanto hay que aumentar las sanciones penales, bajar la
edad de imputabilidad, y recurrir casi como única medida a la privación de
libertad; el juez ejerce un poder omnímodo, aplica medidas indeterminadas (en
tipo y formas), con lo cual se erige al niño en un "objeto de control y represión" y se le excluye de las
garantías procesales.
En el otro extremo, según el autor antes citado, las
respuestas adoptan el carácter de un "paternalismo
ingenuo". Desde esta posición, el Derecho Penal no tiene razón de ser;
se considera que los menores de 18 años no son capaces de cometer delitos
graves, y que si lo hacen, es por serias anomalías mentales (peor aún,
inevitables) o como trivialidades propias de la edad, que no justifican
reproche penal. El menor delincuente se erige en un "objeto de compasión", se lo excluye del debido proceso penal;
se lo trata como un "anormal",
un "irresponsable de sus actos",
con lo cual queda también excluido de la posibilidad de erigirse en un
ciudadano: portador de derechos y también de obligaciones, y un ser humano
normal y como tal responsable de sus actos.
Ambas, posturas, descalifican al universo
niñez/adolescencia como "sujeto de
derechos", lo excluyen de las garantías constitucionales, y lo
excluyen del Derecho Penal. Frente a ello, García Méndez propone una respuesta
que se diferencie de ambas: es la que él denomina de "rigurosidad con justicia", y el "modelo garantista", que sustenta la CIDN, como la mejor forma
de construir una sociedad democrática e inclusiva.
EL MODELO GARANTISTA PROPUESTO POR
LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
La
globalización amplió las comunicaciones, las alternativas y expectativas de
consumo, así como la preocupación por problemáticas y acuerdos internacionales
respecto a temas como el del medio ambiente, el de las distintas formas de
discriminación y el de los delitos de lesa
humanidad. Lo cual ha hecho, dice García Delgado[25]
que se configure un consenso global sobre
el marco normativo de la acción política: los derechos humanos, la igualdad de
género, la defensa del medio ambiente, la democracia, la lucha contra la
extrema pobreza". Así, de la mano de la condicionalidad jurídica
internacional y con la reforma constitucional de 1994, en la República
Argentina se incorporan los instrumentos consensuados internacionalmente en
materia de DDHH en virtud del art., 75 inc.22, entre los cuales se incorpora la
Convención Internacional de los Derechos del Niño[26].
Las
Constituciones modernas como la nuestra son un catálogo de Derechos Humanos que
requieren de un nuevo tipo de Estado; no más un Estado Autoritario ni un mero
Estado Policial o Guardián; más bien un Estado que reduzca las desigualdades sociales
y la discriminación; un ámbito de realización de los Derechos Fundamentales.
Esto es un espacio en construcción y de lucha que requiere de un rol
protagónico de la sociedad civil y de los cientistas sociales para que la norma
constitucional no se circunscriba a lo meramente formal sino que se erija en el
marco necesario que guíe y conduzca los procesos sociales de manera alternativa
al individualismo, a la exclusión social y al absolutismo estatal jurídico.
Si se parte de
la base que la Constitución es Derecho, respecto del cual hay que velar por su
máximo rendimiento, no queda duda que en el ámbito de escala o jerarquía de
normas, se encuentra en un nivel de rango normativo superior, a partir del cual
hay que subordinar toda la legislación. La Constitución tiene en sí misma un
aspecto formal (catálogo de derechos) y una cuestión sustancial
(enunciación de principios doctrinarios), respecto de los cuales existe
obligatoriedad de cumplir.
Es entonces aquí, dónde se plantea una doble cuestión:
por una parte, cómo hacer efectivo el cumplimiento de aquel aspecto sustancial
de la Constitución. Y por otra, el problema de la validez y de la vigencia de
las normas infraconstitucionales. Con relación a la primera cuestión, Ferrajoli[27],
nos plantea que los vicios de incoherencia y de falta de plenitud, pueden ser
reducibles mediante las adecuadas garantías. Estas "no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento
jurídico para reducir la distancia estructural entre normativa y efectividad, y
por tanto para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en
coherencia con su estipulación constitucional"[28],
parafraseando a este autor. Este es el plano que vinculamos con lo sustancial,
con lo axiológico, con "el punto de
vista externo", que es la primacía del punto de vista ético - político
por sobre el punto de vista instrumental del derecho; campo doctrinario sobre
el que debemos trabajar para asegurar el cumplimiento sustancial (y no
meramente formal), y asegurar la efectividad (en términos formales y
sustanciales) con relación al cumplimiento de los derechos fundamentales, a la
vez que asegurar de manera especial, el cumplimiento respecto de los sectores
sociales más vulnerables de la sociedad. En este sentido, la CIDN, otorga
protagonismo (funciones solidarias y de contralor) y la obligatoriedad de
acatar su cumplimiento a nuevos actores sociales, más allá de la figura del
juez, del legislador, y de los responsables de las Políticas aplicadas por el
Estado, aquella obligatoriedad se extiende a la Sociedad Civil (las
organizaciones no gubernamentales), así como a la Familia del niño. Como dice
Ferrajoli[29], "El punto de vista externo se ha introducido en el Derecho
positivo en las formas del moderno Estado de Derecho y en la incorporación de
las normas constitucionales de los derechos fundamentales de los ciudadanos
como vínculos funcionales que condicionan la validez jurídica de toda la
actividad del Estado".
El otro punto en
cuestión, es que al incorporarse la CIDN a la Constitución argentina, y al no
haber sido derogada las leyes en materia de minoridad (Ley Nacional-de
Patronato-10903/19 y todas aquéllas provinciales que se dictaron en
correspondencia ideológica con aquélla) y en materia de régimen penal de
menores (Ley Nacional 22278/78, modificada por la 22803/83), se plantea una
tensión entre "vigencia" y
"validez" de estas normas.
En el primer caso refiere a la "existencia"
y a la cuestión de forma o de procedimiento de los actos normativos, una
cuestión de subsunción o de correspondencia con los actos formales inherentes a
su producción. En el segundo caso al "significado",
que hace a una cuestión de coherencia, congruencia o de compatibilidad de las
normas producidas con los aspectos sustanciales de su producción. De
conformidad al modelo garantista, hay una sujeción del Derecho al Derecho, que
afecta a ambos aspectos de todo fenómeno normativo: vigencia y validez; forma y
sustancia; signos y significados; legitimación formal y sustancial;
racionalidad formal y sustancial.
De conformidad al constitucionalismo contemporáneo, y a
partir de la propuesta de Ferrajoli, vemos cómo tales normas, en tanto
constrastan sustancialmente con la CIDN, pese a que no han sido derogadas ni
han sido declaradas inconstitucionales, por más que tengan existencia formal o
vigencia, son inválidas, por contrastar con una norma sustancial y de rango
superior en el ordenamiento jurídico; deben ser declaradas inconstitucionales y
hacerse aplicación directa de las disposiciones de la CIDN, ya que contrastan
en lo ideológico (en lo sustancial, en el "punto de vista externo", en el punto de vista de "los valores") y se inscriben en
modelos teóricos y axiológicos contrapuestos e incompatibles. Responden
doctrinariamente a lo que se ha dado en denominar el "Paradigma de la Situación
Irregular", o de la "Ideología Tutelar", por
contraposición al "Paradigma de la Protección Integral"
que sustenta la CIDN y sus documentos conexos. Constituyen un cuerpo
legislativo vigente, aunque no válido, dada su incoherencia con una norma de
rango superior.
La
CIDN constituye no sólo un catálogo de derechos sino un cuerpo doctrinario
conformado por principios rectores, directrices y guías de acción práctica,
modelo que está sustentado doctrinariamente en lo que se conoce como “Paradigma de la Protección Integral” en
contraposición con el “Paradigma de la
Situación Irregular” o “Ideología
Tutelar” de la vieja, autoritaria y discriminatoria ley de “Patronato”. Es un modelo de Políticas
Públicas y de Justicia de Niñez que marca una divisoria de aguas con relación
al modelo anterior al considerar al niño no ya como un “objeto de compasión y/o de represión”, sino como un “sujeto titular de derechos originarios”.
El niño es definido no por lo que no es o le falta (el in-fante; el in-maduro, el i-rregular, el in-adaptado, el in-sano),
sino desde sus recursos, su potencia, su voz, su cultura, su sentir y en este
marco se da el paso del “menor”[30]_irregular/pobre/potencialmente
peligroso” al “sujeto con necesidades
y derechos”; se da el paso del “menor
inapto” al “ciudadano en construcción”.
Superando el
paradigma positivista/peligrosista plasmado en "La Doctrina de la Situación Irregular", el modelo
que propone la CIDN, de corte
humanista, plantea un nuevo concepto de "Niño como sujeto de derecho".
Su preocupación central ya no es la prevención o el control, sino la protección
todos los niños; es decir, la reducción de los niveles de vulnerabilidad o de
fragilidad social y psicológica, ofreciendo una serie de servicios básicos que
les permita subsanar carencias en la satisfacción de necesidades básicas (de
alimentación, de abrigo, de contención, de educación, etc.) a la vez que
atenuar los fenómenos de exclusión social que los expulsan a la calle y los
torna vulnerables a sufrir y a provocar daño; en síntesis, el aspecto
sustancial de la norma procura erigirlos en ciudadanos a través del ejercicio
activo y real de sus derechos, lo cual implica que hay que preservarlo en su
fragilidad, hay que acompañarlo en su habilitación progresiva, hay que ayudarlo
a superar déficits o necesidades insatisfechas que lo construyeron como un
sujeto condicionado.
Esta ruptura que tiene que ver con el paso de un "modelo de intervenciones autoritarias",
rígidamente jerárquicas, burocráticas, centralizadoras y que privilegian la
institucionalización, el internamiento, o el depósito, -entre otros eufemismos
que caracterizan a la privación de libertad-, hacia un "modelo de democracia participativa";
este último basado en la utilización de recursos comunitarios, la integración y
la participación conjunta del Estado y de la sociedad civil (vía ONGs), y el
rechazo sistemático a la privación de libertad como recurso sea de corrección,
sea de protección. Ambos modelos difieren además en lo concerniente al proceso
de construcción de la norma respecto a niños y adolescentes; en el primer caso,
se trata de un "asunto de expertos",
mientras que en el segundo "un
asunto de interés compartido" entre el Estado y la sociedad civil,
entre expertos y no expertos. Asimismo, se establece la relación entre Derecho
y realidad y se integran derechos negativos (violaciones tanto a dispositivos
de la CIDN así como de preceptos constitucionales referidos a libertades
individuales, es decir derechos jurídicos, políticos, de protección contra la discriminación,
garantías y libertades individuales) con derechos positivos (que no se
verifican pero que constituyen violaciones sino se prevé su cumplimiento, sea
derecho a la salud, a la educación, etc., es decir derechos sociales)[31].
Desde
este paradigma se da el paso de la categoría sociológica imprecisa "menor abandonado/ pobre/ delincuente"
a la precisa categoría jurídica de "niño/adolescente
infractor a la ley penal", que es sometido a un poder discrecional del
juez, no ya absoluto ni omnipotente, sino con límites de conformidad a los
derechos y garantías constitucionales del debido proceso. La privación coactiva
de libertad deberá ser el resultado de una infracción jurídica grave, prevista
legalmente y debidamente comprobada en un proceso, en el cual el infractor
gozará de todas las garantías procesales. Desde este nuevo paradigma, ya no se
abordan de manera indiscriminada las situaciones que afecten a los niños en
razón de desprotección o pobreza, con las de tipo penal, a la vez que para
estos últimos las medidas que se adopten dejarán de ser indeterminadas.
Los
comportamientos socialmente indeseables, pero que no constituyen una infracción
penal, de conformidad a la tipificación o definición legal de fondo-, deberán
ser objetos de políticas específicas de protección, de promoción, de lucha
contra la exclusión y de remoción de condiciones de pobreza, despojadas de
contenidos de carácter punitivo, coercitivo. De manera similar, se procedará
con aquellos casos referidos a menores que, de conformidad a la legislación
nacional, sean considerados inimputables.
La sanción o respuesta punitiva tiene un carácter de
aplicación flexible, discrecional en virtud de la temprana edad y de la
vulnerabilidad del imputado o condenado, por lo que se la debe aplicar "de manera especial"[32].
El fin de la medida de coerción que se le aplique -independientemente de que el
menor sea o no imputable-, no tiene que ver, con una cualidad personal, sino
conque es responsable de un acto dañoso, recriminable y por el cual debe responder
socialmente; la pena tiene un fin resarcitorio, reparador. Debe operar de modo
tal que permita al adolescente la conexión y toma de conciencia respecto de un
acto del que es responsable, y que se le reprocha porque cometió daño, a la vez
que significó la vulneración de derechos de un otro (visión desde la ciudadanía
y no desde la insanía o la ineptitud). No obstante, la medida o instrumento
punitivo per se no basta si no se la
acompaña de instrumentos orientados a la atención del bienestar del niño, a la
satisfacción de sus necesidades ("interés
superior"), a la vez que debe propender a fines socio-educativos que
le permitan lograr mejores formas de inclusión social y reconocer derechos
humanos y libertades fundamentales propios y de los demás. Finalmente, tiene un
sentido preventivo ya que procura ocasionar el menor daño posible (deterioro
físico, emocional; estigma negativa; malas influencias, maltrato físico y
psíquico, autopercepción como excluido o ciudadano a medias) a la vez que
corregir motivaciones y conductas delictivas[33].
En síntesis, el fin de la pena es a la vez resarcitorio, correctivo, preventivo
y por sobre todas estas características, socio-educativo[34].
La pena que se aplique, deberá siempre estar delimitada en cuanto al tipo de
medida y al tiempo de duración. Y además, el hecho de que se reconozca que las
circunstancias que rodean al menor (situación de carencias o de insatisfacción
de necesidades básicas) puedan haber operado como condicionantes de la conducta
delictiva, de ninguna manera la imputación penal recaerá sobre una condición
personal sino sobre el acto delictivo; en todo caso, las condiciones de
vulnerabilidad serán tenidas en cuenta dentro del marco de un conjunto de
medidas que coadyuven al mayor desarrollo e inclusión social del menor para
evitar futuras conductas delictivas y lograr mayores niveles de inclusión
social.
Si tomamos en
consideración un ámbito jurisdiccional que es donde se consideran más
vulnerados los derechos de los niños- es decir el referido a la categoría jurídica
precisa “menores acusados o condenados de infringir la ley penal"-,
nos interesa señalar que lo que se conoce como "Paradigma de la Protección Integral" conforma un cuerpo de
normas substanciales, de principios rectores, de doctrina, de directrices, y
guías o pautas de acción prácticas que se establecen de manera complementaria a
través de distintos instrumentos internacionales. De los 54 artículos de la
CIDN, sólo dos de ellos (el 37 y el 40) refieren a la situación particular de
menores acusados o condenados de infringir la ley penal. Asimismo, las “Reglas
Mínimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de
Menores” ("Reglas de Beijing[35]",
que están mencionadas en el preámbulo de la CIDN), conforman un cuerpo de 30
Reglas acompañadas de sus respectivos comentarios, precedidas de un cuerpo
introductorio compuesto de 13 puntos. Estas reglas constituyen aspiraciones y
recomendaciones respecto a las condiciones mínimas que deben adoptar los
sistemas de Administración de Justicia de Menores y de tratamiento de los
delincuentes juveniles; aportan principios doctrinarios e instrumentales para
la adecuada aplicación de aquéllas. Constituyen un marco de referencia que
permite interpretar y precisar normas substanciales contenidas en la Convención
con la flexibilidad y la amplitud necesaria que reclama la diversidad de
realidades de los países firmantes de los acuerdos. Por tanto, constituyen
doctrina que contribuye a la interpretación substancial a la hora de dictar
normas infra-constitucionales, de dictar sentencias, o de diseñar o
instrumentar políticas y programas destinados a menores delincuentes, con
coherencia y validez respecto la CN.
Además de estas
Reglas, existen otros instrumentos, a los que se ha dado en denominar "documentos conexos a la CIDN": "Reglas
de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad"; "Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil", D. de Riad), que
en conjunto constituyen un cuerpo doctrinario que integra el antes referido
"Paradigma". Estos
instrumentos internacionales, "...sin
tener la fuerza vinculante que tiene para los Estados parte las Convenciones,
representan la expresión de la voluntad de la comunidad internacional, poseen
contenido obligatorio de interpretación de los tratados, conforme la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados (art. 31 inc. 3 c)" [36]
y [37].
En
tal sentido, es lo que Ferrajoli[38] en su propuesta del “Modelo Garantista” o “Modelo
Constitucional de Derecho” denomina "el
punto de vista externo", es decir el "punto de vista de los valores”, que es el punto de vista “de los de abajo”, “del no poder”, y
respecto de los cuales hay que prestar especial atención en materia de
vulneración de derechos fundamentales, y
en el que el valor “persona” (de la
“dignidad humana”) cobra un lugar central. La CN es derecho; como tal es una construcción socio-jurídica que
consta de una doble artificialidad en cuanto a su sistema jurídico: "normas
formales y sustanciales" (cuerpo
de doctrina, principios éticos, marcos de referencia, conceptos y criterios
prácticos); implica una coactividad respecto a su cumplimiento, tanto por
parte de funcionarios de los tres poderes del Estado, como de la sociedad
civil, y de la familia del niño en la que no caben las incoherencias tanto de
las normativas que se den por debajo de la CN (leyes nacionales y provinciales,
reglamentos), como de las prácticas, los programas y las decisiones referidas a
los niños. Ello implica decir que en materia de DDHH es Derecho tanto los
Instrumentos Internacionales que se han plasmado al texto de la CN, como
también todo el cuerpo doctrinario que se ha plasmado en una serie de
instrumentos anexos, que dotan de principios, supuestos, y guías de acción
práctica que permiten hacer operativos principios abstractos. De lo que se
trata es de poder contribuir con la tarea de alcanzar el cumplimiento efectivo
y amplio de los derechos más vulnerados: los fundamentales, de los cuales se
ven privados de manera particular los sectores sociales excluidos.
El “Modelo
Garantista” que sustenta
nuestra CN desafía a un proceso de ruptura paradigmática a partir de un diálogo
entre los distintos operadores que intervienen en lo social (ej. el operador
social y el jurídico), con una mirada holística, interdisciplinaria, que
posibilite hacer efectivos los derechos consagrados constitucionalmente, a
través de una adecuada interpretación y operativización de la doctrina que
sustenta la norma constitucional. Este modelo se corresponde con un posicionamiento
“centrado en los valores” donde cobra
relevancia la cosmovisión o la ideología que está detrás de las leyes y de las
prácticas.
En consecuencia, dentro del campo de las Ciencias
Sociales y Jurídicas, los procesos de ruptura epistemológica que se están dando
(o factibles de darse) pueden derivar en una propuesta alternativa tanto al
Positivismo Dogmático como al Derecho Alternativo; como es la propuesta del Derecho como Sistema de Garantías o del
Modelo Garantista o del Estado Constitucional de Derecho, que propone
Ferrajoli[39]; modelo
sobre el que hay que trabajar en un proceso de construcción teórica a partir de
las bases y los principios doctrinarios de las garantías constitucionales[40].
Esta propuesta, implica una ruptura paradigmática, en términos de modelo
teórico y axiológico; postura constructivista, en la que el Derecho es
considerado una realidad, una construcción social (no natural), es decir,
construido por los hombres, incluidos los juristas, y en la cual el operador
jurídico (el juez) y los teóricos del Derecho tienen un rol protagónico. Aquí
necesariamente debe superarse la visión del Derecho como autosuficiente ("autopoyético"), a la vez que
hacer una lectura interdisciplinaria que posibilite la visión fenoménica del
objeto de estudio o campo de actuación ("heteropoyético");
visión que integre a la vez que delimite la función del Derecho con la
Política, y (en el caso especial de niños/adolescentes) con la Política Social;
que pueda lograr una construcción teórica que señale vacíos en los
ordenamientos jurídicos, leyes que se oponen al marco doctrinario y a los
principios constitucionales (falta de plenitud), y sobre todo, posturas que
puedan construir y completar teorías que permitan interpretar las garantías
constitucionales, en pos de proteger de manera especial los más
vulnerables de los vulnerables: los niños. Es en este punto donde queda un
ámbito a desarrollar desde el punto de vista de la Teoría del Derecho, que es
el de las "garantías"; campo doctrinario y sustancial que requiere de
una constante actualización y revisión para una real y efectiva realización de
los Derechos Fundamentales.
PROCESOS DE
ADECUACIÓN SUBSTANCIAL A LA CIDN
El proceso de
adecuación a la CIDN implica prácticas de reforma legislativa y de construcción
de construcción de una nueva institucionalidad a través del diseño e
instrumentación de políticas y de programas que guarden congruencia tanto en lo
formal como en lo substancial con aquélla. Las leyes y las prácticas se
consideran hechas por hombres, en campos de posiciones y con hábitus o sistemas de disposiciones, de
los agentes u operadores judiciales y sociales que interactúan dentro del
ámbito de las Políticas Públicas.
Coincidimos con Bourdieu[41]
en que para explicar sociológicamente las acciones sociales, la sola
descripción de las condiciones objetivas no logra explicar el condicionamiento
de las “prácticas sociales”. Hay que conocer al agente social que las
produce y al proceso de producción en cuanto “agente socializado” en una doble relación: “las estructuras sociales externas” (lo social hecho cosas,
plasmado en condiciones objetivas) y las “estructuras
sociales internalizadas” (lo social hecho cuerpo, incorporado al agente).
Las primeras refieren a campos[42]
de posiciones históricamente constituidos, y las segundas a habitus, o sea sistemas de disposiciones
incorporados por los agentes a lo largo de su trayectoria social. Nuestro
enfoque se basa en la consideración de que tanto la leyes como las prácticas no
son "a-valorativas"; las
leyes no emergen de una idea pre-concebida y las prácticas sociales no se
aplican mecánicamente sino que responden a las representaciones sociales, a los
adiestramientos, a los hábitos o a las trayectorias de las personas que
interactúan en las instituciones: los operadores jurídicos y sociales, insertos
en instituciones que constituyen una campo de condiciones e intereses en juego.
Son construcciones sociales que se dan en un contexto histórico-social
determinado en las que median procesos de lucha y de legitimaciones, de poder y
de dominación, por lo cual sostenemos que ningún proceso de adecuación
substancial a la CIDN se agota con la reforma legislativa; “hay que batallar en un campo en el que deben
cambiarse las reglas de juego” –siguiendo a Boourdiu-, es decir completar y
legitimar el proceso con la reforma de las instituciones y con la
resignificación de las prácticas de los operadores, a través de la capacitación
y del monitoreo de los programas a los efectos de facilitar las nuevas reglas
de juego en el campo y las nuevas estructuras mentales internalizadas
(trayectorias y rutinas) de los agentes.
La CIDN y sus
documentos conexos a los cuales nos hemos referido, aportan bases doctrinarias
suficientemente amplias y descriptivas para orientar los procesos de construcción
doctrinaria y de resignificación de prácticas de los operadores sociales y
judiciales; pero esos procesos hay que acompañarlos y dotarlos de marcos
orientadores de carácter práctico, a la vez que hay que educar y adiestrar para
el adecuado uso e instrumentación de tales principios[43].
ALGUNAS BASES PARA LA ADECUACIÓN SUBSTANCIAL DE LOS PROGRAMAS Y DE LAS PRÁCTICAS
Sin ánimo de
describir totalmente muestra propuesta de abordaje, sólo intentaremos señalar
algunos puntos básicos que la encuadran dentro de lo que deberían atender los
Programas de “Atención de la Vulnerabilidad Psico-Social y Psico-Penal”[44],
sustentados en el marco doctrinario de la CIDN y destinada a atender la
fragilidad pisco-social, reducir el deterioro y la exposición a ser captados por
el Sistema Penal, en una sociedad en la que la tendencia es a ampliar las
esferas de resolución de la pobreza y de la exclusión social por vía judicial y
policial. Es un instrumento tendiente a la construcción de niños/as,
adolescentes como "sujetos plenos de
derecho", ya que intenta ofrecer modelos de identificación y
alternativas de vida que impliquen compensar los déficits que tuvieron durante
su socialización primaria, corregir motivaciones conductuales de violencia y de
criminalidad, a la vez que adquirir nuevas formas de protagonismo, implicación
y desarrollo social, más acordes con la "democracia
no meramente formal sino real". Para esto se hace imprescindible desarrollar un campo de
condiciones familiares (de grupo de crianza), así como de recursos comunitarios
y locales que se erijan en co-responsables de la contención y atención del
universo niñez/adolescencia en la esfera local (atención al "interés superior del niño").
Ello en función de asegurar su máximo desarrollo como ser humano y evitar respuestas
expulsoras, de abandono, de violentación, de desatención que lo exponen primero a la deambulación y a
la deserción escolar, luego a la explotación laboral o de delincuentes adultos,
a las institucionalizaciones tempranas, y finalmente a otras formas de
privación de libertad como la cárcel, o bien a la muerte en enfrentamientos con
la policía o eventuales "ajuste de
cuentas" entre jóvenes delincuentes. Asimismo, un campo de condiciones
que permita formas de resolución de conflictos alternativas a lo
judicial/policial, y que hay que acompañar con Políticas y Programas
deliberadamente diseñados desde el Estado (que es quien se compromete y debe
dar cuenta en materia de efectivización de los DDHH), de manera descentralizada
y con fuerte protagonismo de las Organizaciones no Gubernamentales.
Señalaremos
algunos principios institucionales en los que se encuadra esta propuesta, a
saber:
La descentralización potencia el abordaje participativo y
de ampliación de las esferas democráticas. La “democracia participativa” parte de la premisa de que es factible
ampliar las esferas de democratización de las relaciones sociales, los espacios
de inclusión social, la recreación de las redes de solidaridad social, la
búsqueda de instancias alternativas y creativas para mejorar la calidad de vida
a través de la tolerancia y las formas de decisión democráticas. Además se
parte de la premisa de que toda comunidad está en condiciones –si se la
acompaña adecuadamente- de hacerse cargo de sus niños y sus situaciones
conflictivas en un marco de respeto a su identidad cultural y utilizando sus
propios recursos de contención solidaria, con menores niveles de resolución
violenta.
Estas formas no
se dan espontáneamente sino que hay que ir direccionando formas de gestión y de
autogestión, de consenso y de disenso, en el que las organizaciones barriales y
comunitarias se vayan ejercitando en un juego de interacciones solidarias, en
experiencias de auto-organización y control, en las que se hacen avanzar una
diversidad de ideas y actuaciones, con alternancia de liderazgos, dentro de una
especie de ejercicio democrático que permita ir construyendo una cultura
impregnada en esas ideas y formas organizativas.
La
descentralización es opuesta al autoritarismo[45]
y en muchas formas de gestión la gestión centralizada se asocia con la
burocratización. Esta hace que las esferas de actuación se tornen inoperantes,
se desaprovechen recursos (familiares, locales, comunitarios, municipales) y
además puede ser altamente deteriorante para los propios efectores de las
Políticas Públicas. Descentralizar, no significa que el estado deba
desentenderse de la provisión de recursos financieros y de equipos técnicos
responsables de acompañar y orientar los programas específicos de atención a la
niñez en el ámbito local, municipal. Se basa en la instrumentación de los
programas a través de equipos técnicos y operadores sociales que actúan en lo
local, no desde una unidad central y visitas esporádicas al barrio, sino directamente
implicados y en co-participación con las instituciones y las comunidades en el
ámbito municipal. Con ello se intenta abordar la realidad potenciando recursos
locales para su mejor aprovechamiento y sobre la base de mayores niveles de
compromiso o protagonismo de las instituciones del medio. Lo que se busca es un
abordaje de neto corte preventivo evitando en la medida de lo posible la
institucionalización de chicos y la ampliación de las esferas de actuación de
la Justicia frente a casos de violencia, de abandono, de deserción escolar, de
conflicto ante la ley penal. Se busca preservar vínculos familiares,
comunitarios y el respeto a los modelos de identificación cultural de los
grupos de crianza de los chicos.
Delimitación y diferenciación de la Política Social y de la Justicia de Menores de Edad
Dentro del marco doctrinario de la CIDN y sus
instrumentos conexos, surgen dos cuestiones básicas: - La necesidad de
diferenciar las respuestas destinadas a los chicos afectados por problemáticas
sociales ligadas a la pobreza, la desprotección, el abuso, la explotación, el
abandono, etc., de las respuestas destinadas a los chicos procesados y/o
condenados de infracción a la ley penal. - La necesidad de priorizar las
respuestas basadas en la Política Social por sobre las de tipo Judiciales y
Policiales, que deben reservarse para situaciones extremas y sólo si los
anteriores han fracasado. En este
sentido, la CIDN ha desterrado las actuaciones que se instrumentan bajo el
supuesto justificatorio del “peligro material o moral” en virtud de lo cual se aplican “medidas
tutelares” y en forma indiscriminada para
situaciones sociales y penales. Deben establecerse dos ámbitos de actuación
bien diferenciados: El de la Política Social (atención de situaciones de pobreza
y de vulnerabilidad social) y El de la Justicia Penal (sanción penal frente a
chicos acusados o condenados de haber cometido delitos). Si los casos de
problemáticas sociales (chicos víctimas de delitos, abandonados, pobres, en
estrategias de sobrevivencia callejera) se atienden desde la esfera penal
(Justicia, Policía), se criminaliza a
chicos por su condición de pobres y no por ser responsables de la
comisión de un delito, se los estigmatiza y se acentúa su vulnerabilidad
psico-social. Mientras que si las situaciones de chicos infractores se las
atiende desde la Política Social al margen de la Justicia, se generan
situaciones de impunidad, se los excluye de las garantías procesales y no se
les permite la toma de contacto con el acto: dañosos y que vulneró derechos de
un otro, lo cual hace a su construcción como ciudadano. Ambas respuestas son
igualmente perversas: en el primer caso, al chico con problemáticas sociales se
lo penaliza por situaciones de las que no es responsable y además él mismo se
asume como “criminalizado”; mientras que
en el otro caso, con el pretexto de protegerlo por su “supuesta
situación de peligro material y/o moral”, se le
priva de las garantías penales y constitucionales, no se le permite resarcirse
socialmente ni corregir conductas delictivas.
Para ambas esferas de actuación deben diseñarse programas específicos, ya que por una parte ya que los vacíos de una y de otra son ocupados inadecuadamente y vulneran de derechos de los chicos. Los vacíos de las Políticas Sociales hacen que se amplíen las esferas de actuación de la Justicia y de la Policía, agudizando situaciones de exclusión y de deterioro. Mientras que los vacíos dejados por la ausencia de Programas Justicia Penal Juvenil e instrumentación de medidas correctivas alternativas a la prisión, generan reacciones altamente represivas contra adolescentes y jóvenes infractores que son muy deteriorantes y al no permitirles reparar conductas dañosas, no les permiten internalizar la noción de “ciudadano apto y responsable”.
Nuestra
propuesta se basa en el supuesto del “incompleto
institucional” y del “incompleto
interdisciplinar”: es decir ninguna institución ni disciplina por sí solas
pueden atender adecuadamente la situación de los chicos. Ello significa que
todas las miradas disciplinares y todas las instituciones deben implicarse y
comprometerse a modo de co-responsables de los programas. Hay que romper los
compartimentos estancos, ya que si de lo que se trata es de superar la fragmentación
social, primero hay que superarlo en lo disciplinar e institucional. Los ghetos
o fracturas disciplinares e institucionales no sólo son inoperantes, sino
además deteriorantes para los propios operadores que se burocratizan, se
desaprovechan recursos, aumenta el nivel de conflictividad, se superponen
funciones, se boicotea la tarea, se bloquea la capacidad creadora. De igual
modo, si se trabaja en instituciones totales o de encierro (ej. los institutos)
hay que prever dos tipo de cuestiones:
ü Evitar que todos los
servicios (educación, salud, recreación, atención de adicciones) sean provistos
por la institución, sino en la medida de lo posible procurar los servicios
asistenciales de la comunidad, para romper la lógica del encierro que es
marginalizante y crea dependencias con la institución;
ü Hacer girar todas las
actuaciones alrededor de un Plan institucional en el que se comprometan todos
los agentes, para lo cual hay que romper la fragmentación con relación al
sector “personal de cuidado” o “celadores” y de los “equipos técnicos”.
En el trabajo
con adolescentes en situación de vulnerabilidad ya sean sujetos al control
social penal o de alta vulnerabilidad psico-social lo que se busca, es
concretar una serie de acciones programáticas que ofrezcan distintas opciones
basadas fundamentalmente en el aprendizaje vincular y en procesos conscientes y
reflexivos, de adaptación activa y creativa a la realidad, a través de lograr
en el sujeto una serie de experiencias estructurantes (en lo personal y en lo social).
Es decir brindarle espacios orientados a la autocomprensión y al
fortalecimiento de aspectos positivos de su personalidad, del concepto de sí
mismo y de autoconfianza en la superación de dificultades, desde lo que "es", "sabe " y "se
muestra capaz". Al decir de Gómes da Costa[46]
lo que se busca es "abrir espacios
que permitan al adolescente convertirse en fuente de iniciativa, de libertad y
de compromiso (consigo mismo y con los demás), integrando de manera positiva
las manifestaciones desencontradas con su "querer-ser".
Estas metas se logran brindándole al sujeto espacios e
instancias donde pueda lograr adquisiciones utilitarias (a través del estudio,
del trabajo, de las actividades recreativas y culturales, de las experiencias
grupales, del conocimiento y del reconocimiento de sus derechos y de los demás,
etc.) que le permitan lograr la superación de condicionantes personales del
tipo de "estar atados por dentro,
encerrados en un universo tenso, reducido, y denso" y la superación de
situaciones de aislamiento y soledad, de que enfrente su realidad de manera más
madura y creativa dentro de una situación de grupalidad, de contención y de
compromiso (en el hacer, el sentir y el actuar). Esta instancia de aprendizaje
vincular se basa en una figura de "adulto
significativa" que en una
situación de consentimiento, de reciprocidad y de respeto mutuo, le ayuda a
reconciliarse con la vida, a valorarla y a comprometerse con ella, una tarea de
orientación para que pueda ir superando los obstáculos y dificultades en su "querer-ser" y así adquirir la
seguridad necesaria para que se sienta capaz de definir su proyecto de vida y
su comportamiento acorde con aquél. En síntesis, que le permita reconocer sus
propios recursos y necesidades y las de los demás, de modo tal de alcanzar la
construcción de un proyecto de vida alternativo al de la exclusión social
(sobre todo la simbólica) y de las conductas que lo exponen al control punitivo
y a la autodestrucción.
Este modelo de atención de la vulnerabilidad, se completa
a partir de la consideración de un aspecto que se considera esencial, cual es
el de la atención del propio personal responsable de los programas de atención
de chicos. Al igual que todo agente que trabaja con el sufrimiento (hospitales,
servicios de emergencia), dentro de las esferas penales (Policía, Justicia,
Instituciones de encierro), o con chicos en situación de extrema
vulnerabilidad, los trabajadores están altamente expuestos a su fragilización y
deterioro. La atención de su salud mental así como la capacitación adecuada es
no sólo un derecho del personal sino también un imperativo institucional para
preservar de la vulneración de Derechos Humanos de los chicos. Esto está
señalado en numerosos documentos internacionales en materia de DDHH[47],
ya que se considera que el personal que no es idóneo o que está deteriorado es
propenso a maltratar o a tratar inadecuadamente. Ello es así en virtud, de que
está expuesto a situaciones muy traumáticas y frustrantes que si no se atienden
adecuadamente o no existe el drenaje de ansiedad oportuno, esto se deposita en
el cuerpo, el personal se enferma, de burocratiza, las actuaciones se tornan
rígidas, emergen conflictos difíciles de solucionar todo lo cual impacta desfavorablemente
sobre los chicos.
El personal profesional es el responsable técnico y del
diseño de los Programas, de su evaluación y de dar pautas de acción para el
personal de custodia y no profesional. Para lo cual deben asegurarse y
desarrollarse ciertas condiciones:
1- que los profesionales afectados a la tarea además del título
universitario propio de su disciplina, posean conocimientos específicos
referidos a Pactos, Convenciones, Tratados, así como todo instrumento y recomendación
internacional sobre la materia en la que le compete actuar; conocimientos
referidos a la normativa vigente; y adiestramiento para su adecuada
intervención en equipos interdisciplinarios;
2- que el personal sea
supervisado o monitoreado en su actuación por agentes externos especialistas en
Niñez y Adolescencia, en Criminología (en caso de operar con chicos en
conflicto con la ley) para atenuar y corregir efectos deteriorantes y
burocratizantes propios de la tarea y que puedan operar como vulnerabilizantes
de DDHH[48];
3 - que sean remunerados
en forma acorde con la tarea (por sí
misma deteriorante y de riesgo) y recompensados por mérito y capacitación;
4- que se prevean instancias
de rotación en la tarea en atención al problema del deterioro así como
instancias de "drenaje" de
ansiedad.
Gómes Da Costa [49]
señala el perfil que el operador que interviene en Programas de Tratamiento con
adolescentes infractores debe tener, a saber:
· equilibrio emocional
· resistencia a la fatiga
· ni demasiado tímido, ni demasiado impulsivo (autodominio)[50]
Mientras que respecto a los criterios a tener en cuenta
para la selección del personal, además del examen físico, psicológico y de
antecedentes curriculares, debe haber un período de prueba a los efectos de
poder evaluarse aptitudes y actitudes para:
· reconocer la problemática particular del adolescente
· relacionamiento positivo
· capacidad de autoanálisis (honestidad intelectual, humildad)
· apertura, capacidad para penetrar en la vida del otro y para captar
impasses y necesidades[51].
Con la
positivización de los instrumentos internacionales en materia de DDHH con rango
constitucional, se ha logrado un piso mínimo de condiciones. Pero resta todo un
camino por andar: primero, en materia de adecuación de la normativa
infraconstitucional y la construcción de un adecuado Sistema de Justicia Penal
Juvenil que reinserte a los adolescentes infractores en las garantías del
Derecho Penal del que fue excluido so pretexto de tutelarlo; en segundo
término, hay que asegurarle a través de Políticas Sociales universales,
descentralizadas e inclusivas, los mayores niveles de equidad y de
efectivización de los derechos sociales que no sólo le ayuden a revertir
situaciones de deterioro y de exclusión, sino que además le reduzcan su
condicionamiento a ser captados por el sistema penal. Pero ello aún no es
suficiente para asegurar el largo y dificultoso proceso de recuperación o
inclusión social del "ciudadano en
construcción". Con la sentencia judicial (atenida rigurosamente a los
límites garantistas) no basta; es necesario un paso más adelante: que es el de
la "instrumentación de las medidas
judiciales", a través de los Programas específicos de Ejecución Penal
para menores infractores y la puesta en marcha de las instancias alternativas a
la privación de libertad. Sin esta última instancia, la reacción social frente
al delito, no tiene razón de ser más que por un mero carácter retributivo, las
medidas que se dictan son deteriorantes (para los sectores pobres y excluidos),
son generadoras de impunidad (para los sectores de la inclusión) y son más
propias del Estado Policial y antidemocrático. Además resaltamos aquí, que ante
la ausencia de estos programas, se continuará fluctuando entre la privación de
libertad como único recurso (del “retribucionismo hipócrita”) y la
ausencia de medidas (del“paternalismo ingenuo”), con lo cual se continuarán vulnerando de manera
flagrante los derechos de nuestros ciudadanos en construcción, y ello además
nos seguirá costando muchas vidas sea como víctimas de delito, como de chicos
víctimas del “gatillo fácil”, como de
adolescentes infractores no atendidos a tiempo que terminaron con “trayectorias delictivas” de alta
“peligrosidad” tanto para sí como para los demás y además con situaciones
de deterioro y de “vulnerabilidad
psico-penal” irreversibles o casi
irreversibles.
En este sentido,
sostenemos que ayudar a los adolescentes infractores a superar déficits,
carencias y motivaciones delictuales que lo construyeron socio-políticamente
como sujeto vulnerable, condicionado en el ejercicio de sus derechos y
altamente expuesto a la captación selectiva del sistema penal, es no sólo
recuperarlo del pacto contrato social del cual fue excluido en la modernidad,
sino fundamentalmente ayudarlo a reducir sus niveles de detrioro y de exclusión
social, antes de que se configure como un producto del tipo “peligroso-irrecuperable-deshechable”.
Es aquí donde adquiere un sentido particular el Derecho Penal de Mínima Intervención; un Derecho penal que opere de
manera especial (actuación de manera “oportuna
y expedita”, según expresan las reglas de Beijing), que se posicione frente
al “ciudadano en construcción”, el
sujeto “normal”, “partícipe de su comunidad”, consciente y reflexivo y responsable
de sus actos.
Lo que se busca, de conformidad al modelo garantista
propuesto por la CN, lejos de los discursos autoritarios fuertemente
mediatizados por los medios de comunicación que afirman que lo que se pretende
generar impunidad y “hacer la vista gorda
al delito”, es responder con medidas de carácter “correctivas” y "socio-educativas"
orientadas en términos de construcción de ciudadanía, es decir de inscripción y
habituación como "sujeto
social". Se busca la corrección de conductas y de motivaciones
delictuales, a partir de procesos educativos sobre la base de la toma de
conciencia del acto cometido (dañoso y de vulneración de derechos de un otro y
que hay que evitar) y la construcción de un proyecto de vida alternativo a la
exclusión y a la fragilidad relacional, a la violencia y al delito como estrategia
de sobrevivencia. Ello implica, desterrar posturas extremas que oscilan entre
defensismo social, las respuestas psico-terapéuticas sustentadas en la
patología social y el supuesto legitimante de la peligrosidad de tipo innata
(determinación bio-psico-social) y la idea de la "irrecuperabilidad social", en virtud de lo cual sólo
cabe la segregación social (la internación, la privación de libertad), el
disciplinamiento a manera de mero acto reflejo e irreflexivo, por una parte.
Mientras que en el otro extremo, están las posturas que consideran al delito
como una mera construcción socio-política que restan importancia al denominado
delito de "bagatela o del pobre
diablo" por considerar que los pobres son víctimas de un sistema
social injusto y que por tanto hay que tener en cuenta sólo los "delitos de los poderosos" que
son los que realmente producen daño al tejido social; se quedan en una mera
crítica radical, y proponen una una desincriminación, sin proponer instancias
alternativas en virtud de que todo tipo de respuestas en tal sentido es
legitimante de un orden social injusto y opresivo.
De nuestra
parte, consideramos que el delito sí afecta el tejido social, y afecta de
manera más crítica a los sectores de la exclusión social, no sólo porque son
más vulnerables a ser captados por el control socio-penal, sino porque están
más excluidos de las garantías procesales y constitucionales (no pueden pagar
una buena defensa; operan etiquetas negativas sobre la persona criminalizada).
Además, son más crudamente victimizados ante la falta de seguridad
personal (no pueden pagar servicios
adicionales de la Policía estatal y mucho menos la seguridad privada, como en
el caso de los sectores sociales de la "inclusión")
y que tienen mayores dificultades para superar los daños (físicos, materiales,
psicológicos) sufridos en calidad de víctimas de delitos. El delito afecta a
todo el tejido social, y es ante todo una cuestión "moral" (implica daño y vulneración de derechos de un
otro y por tanto reclama restituir la ofensa y recomponer las partes en
conflicto), y una cuestión "política"
(ya que su desenfreno afecta directamente la gobernabilidad democrática, porque
puede llegarse a una especie de "guerra
entre todos", costar muchas vidas humanas y agudizar la exclusión y la
fragmentación social).
Finalmente,
destacamos que el nuevo orden, lejos de presentarse como "constituido", es de una complejidad y heterogeneidad
tal, que más bien puede presentarse como "constituyente",
"en construcción". Ello es,
en la medida en que las profundas mutaciones que se están dando pueden
orientarse en un sentido contrahegemónico que implique nuevas formas de
democratización de las relaciones sociales y la ampliación de espacios de
inclusión social que posibiliten mayores niveles ejercicio de la ciudadanía. El
problema central hoy es la lucha por la efectivización de los derechos
sociales, la lucha contra la exclusión y contra el deterioro social. De ahí la
imperiosa necesidad de los cientistas sociales de pensar formas alternativas a
la exclusión y a la selectividad social; al deterioro y a la enajenación de
bastos sectores de la sociedad actual, y sobre todo a las formas "fascistoides" y "genocidas" a las que se ven
expuestos los sectores excluidos de los beneficios sociales y económicos y de
la protección jurídica de la sociedad, ante las formas drásticas de resolución
de conflictos y la fragilidad del Estado para responder en su condición de "Estado de Derecho", y en el
marco de un profundo "respeto por
los Derechos Humanos". En tal sentido, consideramos que los DDHH son
tanto posibilidades creadas por los instrumentos jurídicos que los positivizan,
como complejos procesos de desalienación que tienen lugar, en un aquí y un
ahora, construido por los hombres, en una realidad social determinada. Se mantienen
gracias a las luchas y por sobre todo por su ejercicio efectivo, para lo cual
es necesario procesos de desalienación, de toma de conciencia, de superación de
formas de extrañamiento que los ve como ajenos e inalcanzables. Es función de
los cientistas sociales entonces, hacer operativos sus principios, enseñar
respecto de su existencia y orientar en su ejercicio, denunciar vulneraciones
de derechos, en síntesis hacer Ciencia Aplicada en materia de Derechos Humanos.
[1] Roitman Rosenman, Marcos. Conferencias dictadas en el marco de la IV Maestría en teorías Críticas del derecho y la Democracia en América Latina. Alternativas ante el siglo XXI. Universidad Internacional de Andalucía. Sede Iberoamericana de La Rábida. Huelva, España, 1998
[2] Nota: la llamada "nueva cuestión social", derivada de la precarización y del empobrecimiento de vastos sectores sociales antes "incluidos" o "no pobres"
[3] Nota: El “escenario” alude a “papeles”, “actores”, “guión”, “secuencia de acciones” y “desenlace de la trama”; es cambiante, heterogéneo en tanto se intercambian un conjunto de componentes de manera dinámica. Esto sirve para referir a los nuevos contextos signados por el cambio, la heterogeneidad, la aleatoriedad, la incertidumbre y a su vez a espacios dotados de signos y de significados a descifrar en las situaciones, actores e instituciones con los que corresponda actuar. En contraposición, los viejos escenarios “instituidos”, “preestablecidos”, con criterios de demarcación o normatividades (“lo legal-ilegal”; “lo normal-lo patológico”); con relaciones “unívocas”, “universales”, con mayores niveles de “certezas”. Hay que descifrar discursos, acontecimientos, representaciones sociales, genealogía, con creatividad e idoneidad y con permeabilidad a los cambios y a las nuevas perspectivas científicas.
[4] Castel, Robert. “La lógica de la exclusión”. En Bustelo, Eduardo y Munujin, Alberto “Todos entran. Propuesta para sociedades incluyentes”. Ed. Santillana y UNICEF (Colección cuadernos de debate, Bogotá, 1998.
[5] Citado en Castel, Robert "La metamorfosis de la cuestión social. Crónica de un salariado". Ed. Paidós, Bs. Barcelona, México, 1997.
[6] Al respecto Castel, Robert en "La metamorfosis de la cuestión Social" ob.cit., aclara que el gran problema de la precarización (eliminación de los contratos por tiempo indeterminado) es que todas las nuevas formas de contratación están libradas a la arbitrariedad y al "no derecho". De manera similar, "Flexibilidad laboral", no sólo significa ajustar el trabajador de manera puntual a una tarea, sino que el operador debe estar disponible a las fluctuaciones de la demanda (del mercado). La empresa funciona tanto como máquina de vulnerabilizar así como de excluir, ya que sólo retiene a los "más aptos", los más calificados y redituables.
[7] Nota: "Integrados", Castel les denomina así a aquellos individuos o grupos inscriptos en las redes productoras de riqueza y de reconocimientos sociales, para diferenciarlos de una situación opuesta, la de los "excluidos" que son aquellos que no participan de ninguna manera en esos intercambios regulados.
[8] Bustelo, Eduardo y Minujín, Alberto (Editores) “Todos entran. Propuesta para sociedades incluyentes”. Ed. Santillana y UNICEF (Colección Cuadernos de debate). Bogotá, 1998.
[9]
El Comité de Expertos de Naciones
Unidas sobre Drogas y Seguridad Humana en las Américas (Costa Rica, Marzo de
1999), dice: “Las ciudades no son
violentas por naturaleza. Sin embargo hay factores que se asocian a la
violencia, tales como el desempleo, la proliferación y fácil adquisición de
armas, los ambientes urbanos en decadencia, la falta de servicios básicos, la
falta de coherencia social entre los migrantes desarraigados de las zonas
rurales, las inequidades entre ricos y pobres, las fallas en los sistemas
policiales y judiciales, el desmoronamiento de los valores tradicionales y, en
un sentido más amplio, el anonimato y el individualismo que predominan en los
lugares donde poblaciones muy numerosas deben coexistir en un espacio muy reducido"…"El
problema no es sólo asunto de pobreza, sino de pobreza en un ambiente de
violencia, enajenación, impotencia y explotación... La resistencia pasiva, los
amotinamientos, la migración y algunas formas de criminalidad podrían
concebirse como los únicos medios de que dispone el pobre para expresar una
necesidad urgente de cambio. No obstante, los disturbios públicos tienden a ser
vistos o representados por la élite
gobernante como desafíos directos al orden existente que justifican la acción
policial represiva o la acción policial".
[10] Weinstein, J. y Aguirre,R. y Tellez," Los jóvenes dañados. Una revisión de las conductas-problema en la juventud popular". Citado en Auyero, Javier. "Juventud popular y nuevo clima cultural". Fundación del Sur, Bs. As. 1992
[11] Domínguez, Juan Carlos "Es necesario encerrar?. El derecho a vivir en comunidad" Ed. Cuadernos de CALEUCHE, Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación, Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1996.
[12] Casavarilla, Diego. “Sobre villeros e indocumentados: hacia una teoría sociológica de la exclusión social”. En Borón, Atilio (compilador). “Teoría y Filosofía Política. La tradición clásica y las nuevas fronteras”. Ed. CLACSO, Bs.As, 1999. Pág.291
[13] Nota: alude a determinada situación socioeconómica como consecuencia de estilos de desarrollo que implican concentración del ingreso, expulsión de la mano de obra, informalidad y trabajo precario, y Políticas de ajuste.
[14] Nota: el “estigma” o la asignación de etiqueta negativa está asociado a la pertenencia a determinados grupos o determinada condición social que se califica como denigrantes en razón de color de piel, de territorio, de posición social (el “villero”, el “indocumentado”, el “peligroso”, el “piquetero”) y que condiciona hacia una reacción violenta y a una carrera delincuecial.
[15]
Nota: Coincidimos con Berger, Peter y Lukman, Thomas (“La construcción social de la Realidad”,
Ed. Amorrortu, Bs.As. 1994) cuando afirman que el "yo" es un producto social; que tanto el desarrollo del
organismo humano como el "yo"
se configuran en un ambiente social y cultural determinado; la producción del
ser humano como tal es ante todo una "empresa
social"; el hombre se construye en una dinámica interrelación con el
ambiente natural en un ambiente social y cultural determinado, mediatizado por "los otros significantes" y en
una "relación cara a cara"
(vida cotidiana) y en procesos de "objetivación"
a través del lenguaje. Por otra parte, que toda actividad humana está sujeta a
la "habituación", en el
sentido de que todo acto que se repite con frecuencia crea una pauta que luego
puede reproducirse ("institucionalización")...y
que las acciones "habitualizadas"
retienen un carácter significativo para el individuo aunque los significados
que entrañan llegan a incrustarse como rutinas a modo de "depósito general en el
conocimiento que da por establecido y que tiene a su alcance para proyectos
futuros"... "Todo desarrollo individual del organismo está precedido
por un orden social dado, o sea que la apertura al mundo, en tanto es
intrínseca a la construcción biológica del hombre, está siempre precedida por
el orden social"
[16] Domínguez, Juan Carlos. Ob.cit.
[17] Nota: para ver cómo opera este proceso de "hacerse delincuente", se sugiere ver la obra de Goffman, Erwing (que trabaja con la institución manicomial) "Interanados", así como "El estigma. La personalidad deteriorada". Editados por Amorrortu.
[18] Nota: Se opta por la denominación de "grupo de crianza" en lugar de "familia", dada la diversidad de situaciones que puede adoptar el grupo o las figuras responsables de la socialización del menor y figuras dadoras de cuidado en los sectores populares. Una madre, y varias figuras masculinas, padres de distintos hermanitos; la institución del madrinazgo; abuelos, tíos o conocidos de la madre, que se hacen cargo del menor.
[19]
Nota. Un ejemplo representativo de
esta situación lo constituyen los denominados "niños de, o en la calle". Por una serie de circunstancias que
rodean su situación de pobreza, son privados del disfrute de una serie de
derechos, tales como el de ser socializados en una familia, el de acceder a los
beneficios de la educación formal, el de recibir una atención adecuada de su
salud, el de no ser discriminado, etc. Comienzan a deambular, a integrarse a
grupos de pares propios del escenario callejero, así como a no retornar a sus
hogares. A temprana edad (por la lástima que inspiran) viven de la limosna
callejera, hasta los 7 u 8 años; pero en edades más avanzadas, la lástima deja
de ser un recurso para la sobrevivencia y la calle les asigna otra estrategia:
la prostitución infantil en el caso de las niñas, el hurto callejero, primero y
luego forma más graves de delitos (a menudo bajo la explotación de un adulto,
que se aprovecha de la inimputabilidad del menor), en el caso de los varones. A
la desafiliación del territorio, de la comunidad, de la familia que pueda
contenerlo, le siguen procesos sucesivos de captación por parte de las
instituciones del control social (Institutos de Minoridad, Comisarías), con lo cual
los grupos de pares, los adultos explotadores, el maltrato del adulto que les
repele, va configurando un cuadro de situación, con figuras de identificación
negativas, con el aprendizaje de modos de vida dependientes del delito, con las
conductas adictivas, que agudizan cuadros de deterioro y de exclusión social.
Así el proceso de criminalización está en marcha, se va construyendo la
identidad deteriorada y de fragilidad relacional ("trayectoria
social").
[20] Nota: Bourdieu refiere en este sentido a los condicionantes de la práctica social en una relación dinámica entre las estructuras sociales externas o campos de posiciones sociales históricamente constituidos, y las estructuras sociales internalizadas o sea, los hábitos o sistemas de disposiciones incorporadas por los agentes a lo largo de su trayectoria social.
[21] Gutiérrez, Alicia “Pierre Bourdieu. Las prácticas Sociales”. Ed. Editorial Universitaria. Universidad nacional de Misiones. Dirección General de Publicaciones. Universidad nacional de Córdoba. Córdoba, 1997.
[22] Esta situación ha sido descripta en el trabajo de investigación de Laura Golbert y Gabriel Kessler publicado en el artículo “Delito e Integración Social. Deprisa, de prisa”. En revista Encrucijadas, Nro. 16. Año dos, febrero de 2002. Universidad de Buenos Aires, pag. 97. Asimismo, el estudio de investigación no publicado “Delincuencia Juvenil y su relación con las condiciones de Exclusión Social en al ciudad de Paraná” de María Griselda Anzola y otros, Facultad de Trabajo Social de la Universidad Nacional de Entre Ríos, 2003.
[23] De Santos Sousa, Boaventura. "Conferencias dictadas en el marco de Maestría en Teorías Críticas del Derecho y la Democracia en Iberoamérica. Alternativas democráticas ante el S XXI". La Rábida, Huelva, España, 1998.
[24] García Méndez, Emilio. "Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina. De la Situación Irregular a la Protección Integral" 2da. de. Ed. Forum Pacis, Colombia, 1997
[25] García Delgado, Daniel R. “Estado y Sociedad. La nueva relación a partir del cambio estructural”. Ed. FLACSO. Tesis Grupo Editorial Norma. Bs. As., 1996.
[26] En virtud del mencionado inciso, se establece que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. Lo cual implica que todo tipo de norma (leyes nacionales y provinciales, reglamentos, etc.) deben ajustarse de conformidad a la CN y a estos tratados. Además en virtud del inciso23 se establece (“legislar y promover medidas de Acción Positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre DDHH, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”)
[27] Ferrajoli, Luiji "Derecho y Razón". Ed. Trota, Barcelona, España, 1995.
[28] Ferrajoli, Luiji "Derecho y Razón". Ob.Cit.
[29] Ferrajoli, Luigi. "Derecho y Razón". Ob. Cit.
[30] Con la acepción de “menor” se ha denominado a los niños en situación de desventaja o exclusión social y a los infractores a la ley penal, denominación que ha tenido una carga peyorativa con relación al universo niñez en situación de inclusión social.
[31] García Méndez, Emilio "Infancia: Legalidad Democrática, Derecho y Realidad" en Bianchi, María del Carmen -comp- "El derecho y los chicos" Ed Espacio, Bs. As. 1995
[32] Nota: Ello además se corresponde con la propuesta de un "Derecho Penal Mínimo”, el que estaría justificado- parafraseando a Ferrajoli “únicamente si la suma de las violencias -delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede prevenir es superior a las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas". Este autor aboga por un "DP Mínimo que sería aquél que ocasione menos violencia contra los delincuentes y evite más violencia sobre los no delincuentes", considerando que "el progreso de un sistema político se mide por su capacidad de tolerar la desviación, entendiéndola como un producto de tensiones irresueltas, y por su capacidad de controlarla sin medidas punitivas, removiendo sus causas materiales".
[33] Nota: Las tensiones, propias del debate respecto al fin de la pena aplicada al adulto, en el caso del adolescente en conflicto con la ley, cobra una dimensión relevante; ya que lo que opera aquí como central es la necesidad de aplicar una medida que tenga en cuenta la vulnerabilidad del menor en un período de su vida en la que -según la R1 de Beijing- "es propenso al comportamiento desviado", de ahí que haya que actuar de manera correcta y oportuna, a través de "un proceso de desarrollo personal y educativo, lo más excento del delito y de la delincuencia posible"; es decir actuar a manera de "prevención del delito evitando que el niño sufra daño y de que se inicie en la vida delictiva".
[34] Nota: Con relación al objeto de la actuación de la Justicia de Menores, el art. 40.inc.1 de la Convención expresa textualmente:"Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño que sea considerado, acusado o declarado culpable de infligir las leyes penales a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad"
[35] Estas Reglas, fueron presentadas en el 7mo Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Italia, 1985) y aprobada por la Asamblea de la ONU en noviembre de ese mismo año por Resolución 40/33; están mencionadas en el preámbulo de la Convención, incorporada a la CN argentina. Estas amplían y desarrollan normas sustanciales de manera descriptiva y precisa, a modo de cuerpo doctrinario factible de orientar leyes infra - constitucionales y prácticas institucionales, de conformidad la nueva CN.
[36] Esta Convención ha sido firmada por la mayoría de los países, entrando en vigor para la comunidad internacional el 27/1/80, generando por tanto responsabilidad internacional de su cumplimiento.
[37] Pinto, Gimol "El modelo de la protección Integral de los derechos del niño y el Sistema de Responsabilidad Juvenil". Conferencia preparada para Universidad Nacional de San Juan y Comité de Seguimiento de la CIDN. Agosto, 1999.
[38] Ferrajoli, Luigi “El Derecho como Sistema de Garantías”. Ponencia presentada en Jornadas sobre “La Crisis del Derecho y sus Alternativas”. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992. Traducido al español por Ibáñez, Perfecto Andrés de “Jueces para la Democracia”.
[39] El Moodelo Garantista de Ferrajoli, se diferencia del denominado Derecho Alternativo, que propone la libre interpretación sustancial y judicial, y que puede derivar en una situación de incertidumbre, de ausencia de normas que limiten tanto el poder del juez como del Estado y que en una situación de fragilidad institucional puede derivar en una especie de guerra entre todos- del todo vale- o bien en un absolutismo del juez que interprete sin límites. Y se diferencia del Positivismo Dogmático (del Paleo-positivismo) que concibe al Derecho como autopoyético, como autosuficiente, en virtud del cual la ley es un a-priori, que resuelve todo, que no permite interpretaciones metajurídicas, y en virtud de lo cual, la figura del operador judicial (el juez) actúa mecánicamente, es decir como despojado de su condición de ser persona, de manera aséptica ideológica y políticamente, con lo cual no cuestiona ni reflexiona respecto de ningún contexto, y termina legitimando cualquier orden o siendo funcional a los regímenes autoritarios. La propuesta del modelo garantista de Ferrajoli, se opone al Modelo Positivista Clásico, ya que este último propone un sistema de Constitución rígida, basada en un sistema de legalidad meramente formal, y en el que la validez de la norma (independientemente de su contenido) se asocia con su existencia, o su mera pertenencia a determinado ordenamiento jurídico; éste está sujeto a normas formales de procedimiento que regulan tanto su producción como su cumplimiento.
[40] Ferrajoli se diferencia de la postura del Derecho Alternativo, que considera de carácter determinista, ya que frente a la incoherencia, la falta de plenitud del sistema jurídico, el Derecho es como es y no se puede hacer nada con respecto a su función como límite o vínculo entre la Política y el Mercado; cae en propuestas de descodificación, deslegislación, desrregulación. Por su parte, también se diferencia de las posturas Idealistas-normativistas o del Paleopositivismo, en tanto son posturas naturalistas, que confunden Derecho con Realidad, Normas con Hechos, Manuales de Derecho con descripción del funcionamiento del derecho, y sostienen la propuesta de una Constitución rígida.
[41] En Gutiérrez, Alicia. “Pierre Bourdieu. Las prácticas sociales”. Ed. Universitaria Universidad Nacional de Misiones. Dirección Gral. Ed. Publicaciones de la Universidad nacional de Córdoba. Córdoba, 1997.
[42] En los “campos” hay espacios de poder y de lucha en juego. Hay sistemas de posiciones y relaciones entre posiciones. El campo está definido “por lo que está en juego” y los “intereses” que están en juego (no siempre materiales o económicos sino también por beneficios simbólicos. Hay gente dispuesta a jugar, dotada de “habitus” o trayectorias y de “capitales” o de recursos, medios (económicos, sociales, culturales, simbólicos).
[43]
Nota: en la República Argentina, la
provincia de Mendoza es la primera que reforma la legislación a la CIDN (Ley 9354 –“Ley del Niño y el Adolescente”, sancionada en Noviembre de 1995),
la que según Patricio Fuentes Sarmiento,
director de UNICEF en la presentación de la publicación conjunta del mencionado
organismo y el Gbno. de la Provincia de Mendoza expresa: “La misma constituye un hito significativo hacia la construcción de
ciudadanía de la infancia y la adolescencia mendocina y un antecedente
esperanzado para otros jóvenes. Sin lugar a dudas representa una adecuación
sustantiva a la CIDN. También refleja en forma positiva adelantos científicos
ya comprobados a fines del siglo XX y aún no respetados por las antiguas leyes
de menores aún vigentes en el resto del país…Nos comprometemos a acompañar
técnicamente al Gobierno de Mendoza en las tareas necesarias para el efectivo
cumplimiento de este instrumento jurídico”. En la misma publicación Emilio García Méndez expresa: “… La nueva ley de Mendoza se inscribe de pleno
derecho en dicho paradigma –se refiere al de la Protección Integral-
constituyendo un interesante modelo de adecuación sustancial a la CIDN…Mendoza
es sólo la primera concreción de un basto movimiento de revisión profunda de
las políticas sociales a partir de una nueva percepción del niño y el
adolescente como verdaderos sujetos de derechos. Es de esperar que la Nación
realice se proceso de reforma legislativa antes que el dinamismo provincial lo
haga superfluo e innecesario.
Si embargo, esta ley que se erigió en un modelo de
adecuación de la normativa infraconstitucional en gran parte
del resto de las provincias, no se correspondió con
gran parte de las prácticas y sobre todo con el cambio en las
estructuras sociales internalizadas o representaciones
sociales de los jueces y demás operadores judiciales. Tal lo
demuestra la investigación empírica realizada en la
Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Nacional de Cuyo, a cargo de la Lic. Viviana Estela
Ocaña, y otros, entre otras conclusiones marca lo
siguiente: “El
esfuerzo en la institucionalización de la Doctrina de la protección Integral a
través de la sanción
de la norma
respectiva y de la creación de la estructura judicial pertinente no ha
manifestado cambios cualitativos
a partir de la dispersión de dichos
esfuerzos. La situación de niños y adolescentes agudizada por las condiciones
generales de la población erosionan los
intentos aún más cuando hay déficits importantes en la construcción de
una matriz
teórica sólida que sostenga la doctrina a partir de la resignifica.ción de las
prácticas. Las mismas
continúan con
conceptos muy cercanos al niño como “objeto” de compasión, con una visión
tutelar, correccional
y moralizante .Estas consideraciones forman
parte de la gran cantidad y variedad de tensiones en las prácticas
actuales que
ponen en riesgo la Doctrina de la Protección Integral en tanto hay una
observación e implementación
forzada que en algunos de los sectores de la
Justicia provoca resultados preocupantes ya que no sólo no contiene
sus preceptos
garantistas básicos sino que se torna
aún más avasalladora que su paradigma antecesor”.
[44] Nota: este modelo de abordaje ha sido formulado por el Lic. Juan Carlos Domínguez, quien participó en el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente (ILANUD, con sede en Costa Rica, quien actualmente lo trabaja desde la Universidad Nacional de La Plata. Este modelo y su correspondencia con la CIDN. El mismo ha sido reformulado en el trabajo de tesis de postgrado de nuestra autoría, dirigida por el Dr. David Sánchez Rubio, ESPAÑA, 1998.
[45] Nota. Al respecto, Benny Pollak, experto chileno residente en Inglaterra, que ha estudiado los regímenes autoritarios, dice: “la burocratización indica la progresiva concentración del poder en manos de la burocracia que regula y domina crecientes regiones de la sociedad. Los regímenes autoritarios tienden a ser burocratizados. La autoridad se convierte en autoritarismo cuando el estado va crecientemente penetrando otros centros secundarios de poder en la sociedad y controlando las autoridades internas de los organismos intermedios”, 1998.
[46] Gómez Da Costa, Carlos Antonio. "Pedagogía de la presencia". Ed. Losada y UNICEF- Argentina- Oficina Regional para A. Latina y el Caribe, Buenos Aires, 1995.
[47] Nota: al respecto sugerimos consultar, entre otros instrumentos internacionales
Ø Reglas de Beijing (R 12, R16 y R 22)
Ø Convención contra la tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanos e infamantes (Art. 10 y 11)
Ø Reglas de las NNUU para la protección de menores privados de libertad (6to. punto de los considerandos y R. 82, 85 y 86 del apartado V, referido al personal)
Ø “Manual de NNUU para Escuelas de Trabajo Social y Trabajadores Sociales”, elaborado por la federación Internacional de TS y la Asociación Internacional de Escuelas de Servicio Social.
[48]
Nota: Al respecto R.14 de las NNUU
para la protección de los menores privados de libertad expresa: “La protección de los derechos individuales
de los menores en lo que respecta especialmente a la legalidad de la ejecución
de las medidas de detención, será garantizada por la autoridad competente,
mientras que los objetivos de integración social deberán garantizarse mediante
inspecciones regulares y otras formas de control llevadas a cabo, de
conformidad con las normas internacionales, la legislación y los reglamentos
nacionales, por un órgano debidamente constituido que esté autorizado para visitar
a los menores y que no pertenezca a la administración del Centro de detención”.
[49] Gómes da Costa, Antonio Calos. Ob. Cit.
[50] Gómes da Costa, Antonio Carlos. Ob. Cit.
[51] Gómes Da Costa, Antonio Carlos. Ob Cit.