CAPITULO I

MARCO CONCEPTUAL

 

3. Caracteres de la Patria Potestad.-

                        5.- Relaciones jurídicas emergentes de la Patria Potestad.- Legislaciones y autores especializados coinciden en incluir una serie de funciones, prerrogativas y relaciones que informan el ejercicio de la autoridad de los padres. A los efectos expositivos, se los ha dividido en fines personales y fines patrimoniales, abarcativos de derechos y deberes, siempre respecto de la persona del hijo menor de edad no emancipado.-

5.1.- Fines personales.-

5.1.1. – Custodia.- Bajo este término, queda comprendidas las funciones de guarda y direccionamiento de  la vida del hijo menor de edad a medida que van adquiriendo una mayor autonomía personal.- La guarda se ha caracterizado como el poder de los padres de tener a los hijos consigo, que se traduce en la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar (Belluscio 300).- En este sentido, la guarda juega un rol activo en el ejercicio de la patria potestad, pero no autónomo, sosteniéndose que es el aspecto material por excelencia para que dicho ejercicio pueda desarrollarse armónicamente, y así, la ley otorga esta facultad en función del cumplimiento del deber de educación, que al decir de Cafferata, “es el gran deber que preside las relaciones entre padres e hijos”  (La guarda de menores, pag. 28).- Este carácter material de la guarda, la convierte en un derecho-deber dinámico, pues ésta puede ser delegable en terceros, si coadyuva al cumplimiento del fin superior. El derecho comparado ofrece diversos ejemplos de este carácter, cuyos extremos están representados en la autorización para salir del país, que exige la concurrencia de la voluntad de los titulares de la patria potestad, y el libre consentimiento adoptivo, que requiere en la generalidad de las legislaciones, la intervención de la autoridad judicial.- La delegabilidad de la guarda está rodeada de garantías para su efectividad, pues si ella ocurre en perjuicio del hijo, será considerada “abandono”, causa universalmente reconocida de pérdida o privación de la patria potestad.- Las mismas garantías organiza la ley, cuando los padres pierden la guarda por hechos del hijo, o de terceros.- En el primer supuesto, las leyes prevén el recurso judicial para lograr el reintegro del hijo ausente, si éste carece de justificaciones para tal alejamiento.- En el segundo caso, la ley penal castiga la sustracción del hijo con penas severas según su edad, e inclusive cuando esta circunstancia ha sido inopinadamente provocada por el padre que no detenta la tenencia del hijo.-

La facultad de direccionamiento del hijo se compone de elementos educativos y de vigilancia, consistente en preparar y guiar al hijo durante el progresivo contacto con el medio social: elección de las amistades, de los círculos personales, del cuidado de la salud, etc.: “Al asignar responsabilidades a los padres, la ley reconoce la autoridad de éstos para ejercer el control sobre las elecciones diarias de sus hijos ( creencias religiosas, vestimenta, elección de colegios, actividades extracurriculares, elección de amistades, participación en organizaciones estudiantiles, etc..-“ (Gorvein – Polakiewicz ).- Cuando el ejercicio de esta facultad ha sido generador de conflictos, los jueces progresivamente han deslindado su correcta aplicación de los abusos que éste puede acarrear, como corolario del proceso que ha ido debilitando la esfera de clausura íntima que antaño poseía la familia.-

A la guarda y al direccionamiento del hijo se lo ha acompañado con el poder de corrección, en una suerte de refuerzo de la autoridad.- No obstante, la consideramos un derecho-deber autónomo, por lo que su tratamiento lo será en particular.-

5.1.2.- Asistencia.-  Este término alude a los deberes alimentarios en sentido amplio, pues abarca los gastos derivados de la alimentación, la vestimenta, la vivienda, la recreación, los traslados dentro y fuera de la localidad donde vive el hijo menor, los tratamientos médicos, la educación, etc..: “ A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios  económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño” (Art. 27 inc. 2 Convención sobre los Derechos del Niño).- Se trata de una obligación unilateral de parte de los padres,  pues no reconoce extensión recíproca al hijo menor de edad no emancipado, aunque “...estimamos que si los hijos ejercen profesión o realizan tareas en relación de dependencia remuneradas – contrato de trabajo en actividad honesta...- pueden ser obligados a asistir económicamente al padre indigente que alegue imposibilidad de allegar recursos con su trabajo..” comenta Zannoni en relación al derecho argentino, directiva contenida en varias legislaciones de la región.- La importancia dada a este deber en las legislaciones de América reconoce el derecho a reclamar por parte de un tercero los alimentos que hubiese suministrado al hijo menor ante una necesidad urgente que los padres no pueden satisfacer en lo inmediato, inclusive cuando esta situación fuese provocada por la conducta del alimentado.- Los gastos generados en la independencia económica del hijo reciben un trato diferenciado en las normas incluidas en este estudio comparado, pues se va desde eximir a los padres de los mismos (ej. Art.  270 del Cod. Civil Argentino), hasta obligar a los padres a administrar los bienes de los hijos con ese fin, siéndoles vedado el usufructo de los mismos. (por ejemplo art. 335 Cod Familia Panamá).-

5.1.3.- Educación.-  Este término comprende extensivamente el desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del hijo menor de edad, el deber de inculcarle el respeto por los derechos humanos, su identidad cultural, los valores de su comunidad, el respeto al medio ambiente, y prepararlo para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena. (Art. 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño).- “...la familia importa el ámbito primordial de socialización de las nuevas generaciones que internalizan las pautas básicas de conducta y modo de expresión. A su vez, los padres están obligados a procurar la instrucción elemental de sus hijos. A este fin su obligación comprende la educación primaria que prevé la ley...” (Zannoni).- Considerando esta opinión, cabría preguntarse si este deber-derecho de los padres cesa una vez  concluida la educación primaria.- Se ha señalado en este sentido que el mismo persiste como exigencia hacia el hijo de proseguir con los estudios y de elegir una carrera o profesión, sin que estas decisiones sean revisibles judicialmente mientras  se mantengan dentro de límites razonables.( Belluscio). Algunas legislaciones regionales imponen la obligación de los padres de sostener los estudios superiores de los hijos, aún después que éstos hayan alcanzado la mayoría de edad (por ej. Art. 264 Cod. Familia Bolivia).- Cierta controversia giraba alrededor de la educación religiosa de los hijos, más precisamente, la imposición del culto de los padres a los hijos. Si bien debe admitirse un influencia de los padres en la formación espiritual del hijo durante los primeros años de su socialización, el límite a esta potestad nace con la propia determinación del hijo al alcanzar un nivel de madurez en este sentido.- Al respecto, en la Convención sobre los Derechos del Niño se expresa: “1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres...de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades...”.-

5.1.4.- El Poder de Corrección.- El contenido de este “poder” se halla circunscripto al ejercicio de la facultad disciplinaria hacia los hijos.- En este sentido, la evolución de tal poder ha tendido a la eliminación del empleo de la violencia física como medio corrector. Recordemos el derecho de vida o muerte del Pater romano, la extrema tolerancia social hacia los castigos sobre el cuerpo imperante hasta bien entrado el siglo pasado, inclusive su extensión al sistema educativo, por la cual el maestro reemplazaba al padre en la función disciplinaria admitiéndose de este modo el uso sistemático del golpe “pedagógico”.- Los límites estaban marcados por el estrépito público que originaba un empleo “desmedido” de la violencia, que por lo general provocaba la muerte del niño.- Colocado éste en el centro de las atenciones de los padres, pero de la sociedad también, correlativamente el poder de corrección ha sido objeto de revisión y crítica, y puesto de manifiesto un mayor control sobre su ejercicio: no es admisible, ni aún tácitamente, que un medio educativo signifique causar daño en el cuerpo o la salud del niño, y menos aún, que la ley avale implícitamente un proceder de esa naturaleza.- Por ello, los padres deberán ejercer el poder de corrección moderadamente, a través consejos, ejemplos, la palabra, y aún llegado el caso, prohibiendo ciertas actividades del hijo. Reprender no significa castigar.- Claramente es la preceptiva contenida en el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo obligación del Estado la atenta vigilancia de estas situaciones de maltrato, la organización de medidas de prevención de la violencia y de  protección del niño, pero también de asistencia de los padres, cuya impotencia los conduce a recurrir a los castigos corporales: “Debe quedar claro que aunque se reconoce el derecho de corregir, esto no implica que en el ejercicio de tal derecho se inflijan al menor actos de fuerza que atenten contra su integridad física o psicológica o que impliquen actos de violencia familiar.”  (Pérez Contreras, María de Montserrat “Derechos de los padres y de los hijos”. Cámara de Diputados y UNAM, México, 2000).

El ejercicio moderado de la corrección de los hijos ha recibido consagración legislativas en diversas leyes de la región ( ver Tabla anexa al presente ).-

5.1.5. La representación legal. La incapacidad civil de los hijos menores de edad se suple a través de la representación legal que los padres deben asumir por imperio de la ley.- Este deber se caracteriza como necesario, habida cuenta de la incapacidad apuntada, y universal, pues abarca todos los actos jurídicos en los que intervienen los hijos menores, con las excepciones que las leyes contemplan a medida que se le reconoce al hijo una mayor esfera de actuación en el campo de los derechos civiles, como, por caso, cuando adquiere bienes con el fruto de su trabajo, u oficio, o hace testamento, o reconoce hijos, o responde a una demanda penal, etc..- La representación legal de los padres en algunos suple el consentimiento del hijo, como la aceptación de una herencia, o la autorización para egresar del país, y en otros supuestos lo integra a través del asentimiento, como, por ejemplo, cuando contrae matrimonio.- Cuando el conflicto de intereses se da entre los padres y su hijo, las leyes apartan a los primeros de su representación legal, acudiéndose a la figura del  tutor especial, sin que ello importe afectar el ejercicio de la patria potestad en todo aquello no vinculado al asunto en conflicto.-

5.2.- Fines patrimoniales.-

                         Los padres son los responsables de administrar , en sentido amplio, los bienes que los hijos obtienen durante su menor edad, siempre en su nombre y beneficio.- La doctrina especializada coincide en señalar que esta función participa de la naturaleza jurídica del mandato, con las excepciones que las diversas legislaciones establecen respecto de este contrato, como ser su fuente legal pues les corresponde asumir la administración de pleno derecho, o la obligación de rendir cuentas, por ejemplo.-

Los actos que en ejercicio de este deber pueden otorgar los padres, pueden ser clasificados en conservatorios, de administración y de disposición.- La distinción importa, por cuanto el tipo de acto que se trate requerirá mayores condiciones para su otorgamiento y consecuente validez.

5.2.1.- Actos conservatorios.- Los actos conservatorios consisten en operaciones tendientes al mantenimiento en buen estado de los bienes del hijo, se trate de su reparación, o la enajenación de bienes perecederos sin que importe su comercialización, acciones judiciales que interrumpen plazos de prescripción, la aceptación de una donación no sujeta a cargo oneroso o prestación.- En síntesis, actos dirigidos a la preservación del patrimonio del hijo.- En los sistema que contemplan el ejercicio conjunto de la patria potestad, los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquier padre, en primer lugar porque no implica detrimento de los bienes del hijo, y en segundo lugar, para garantía de los terceros que contratan con los padres, interesados en la validez del negocio jurídico que celebran.

5.2.2 Actos de administración.- Los actos de administración son aquellos que tienen por finalidad hacer rendir al patrimonio del hijo los frutos y utilidades que corresponde de acuerdo a su cuantía y valor, e inclusive, incrementarlo.- Estos actos pueden consistir en inversiones sin riesgo, depósitos en cuentas bancarias, locación de las cosas del hijo, enajenaciones propias del giro comercial, mejores en los bienes inmuebles de los hijos, adquisición en su nombre de bienes o derechos por el principio de subrogación real, aceptar herencias o legados.- En aquellas legislaciones que reconocen el ejercicio común de ambos padres, los actos de administración deben ser otorgados conjuntamente.- Es criterio general de las leyes en la materia, excluir a los padres de la administración respecto de ciertos bienes adquiridos por el hijo.- Fuera del caso de pérdida de la administración por mal desempeño de la misma, se pueden identificar tres casos típicos de exclusión: A) Bienes transmitidos al hijo a título gratuito, cuando por cláusula del disponente los padres son expresamente separados de la administración de esos bienes. Así, una herencia, un legado o una donación pueden ser transmitidos bajo la condición de no ser administrados por los padres, excepción hecha de, en caso de herencia, la porción legítima que el hijo pueda corresponderle como heredero forzoso; B) Bienes adquiridos por el hijo con el fruto de su trabajo, empleo o profesión, en cuyo caso, las leyes  le reconocen la libre administración y disposición de los mismos; C) Bienes que recibe el hijo por sucesión, a causa de la indignidad o desheredación de uno o ambos padres.-

5.2.3. Actos de disposición.- Se entiende por actos de disposición aquellos que disminuyen el patrimonio de una persona, o tienden a comprometer su contenido.- Una compra venta es ejemplo del primer caso, y los derechos reales de garantía, del segundo.- La trascendencia de los mismos ha provocado que la ley rodee su celebración de las mayores garantías: intervención conjunta de los padres, autorización judicial, y en varias legislación, probar la necesidad o ventaja en la realización del acto de disposición.- Por otro lado, los padres se encuentra inhibidos legalmente de contratar con sus hijos menores de edad, y los contratos que así celebren serán nulos. Con esta prohibición se impide cualquier captación de la voluntad del hijo que beneficie al padre, aprovechando la relación de ascendencia que tiene sobre aquel. En ciertos casos, la ley limita la esfera de actuación únicamente a los actos a título oneroso, vedando las transmisiones gratuitas.-

5.2.4. Los frutos de los bienes de los hijos.- Este aspecto del ejercicio del deber de administración requiere una consideración particular, pues se observan dos tendencias manifiestas en el continente americano.- Tradicionalmente, los padres han aprovechado los frutos, naturales, civiles o industriales, de los bienes de los hijos, en contraposición con los productos, en la medida que disminuyen la sustancia de la cosa ( una excepción lo constituye lo producido por una mina).- Las limitaciones a este empleo en provecho propio estaba dado por la atención de las cargas propias que pesan sobre el usufructuario; otra restricción al aprovechamiento consistía en emplear las ganancias que normalmente da el patrimonio del hijo en los gastos de manutención y educación.- En consecuencia se puede afirmar que los padres incorporaban a su patrimonio el excedente de tales frutos.- Este esquema aún se conserva en los Códigos Civiles de la Región (Argentina; Brasil; Chile, que denomina “patria potestad” al ejercicio de la administración de los bienes del hijo; Ecuador; México, etc.-).- Sin embargo, los Códigos de Familia (Bolivia, Costa Rica, El Salvador, etc. ) privan a los padres del usufructo de los bienes del hijo (excepto, en algún Código, extrema necesidad personal de los mismos) e inclusive exigen la confección de inventario de tales bienes y rendir cuentas al finalizar la administración.- En este sentido, véanse los Códigos y las normas correspondientes en las Tablas Anexas.-