1.-
Introducción.-
Universalmente se ha caracterizado a
la Patria Potestad como el conjunto de deberes y derechos adjudicado a los
padres respecto de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad no
emancipados.- Está noción que proviene del Derecho Romano, ha subsistido hasta
nuestros días sin demasiadas modificaciones, y así ha recibido consagración
legislativa.-
Sin embargo sus notas definitorias no
perfilan estrictamente el polimorfismo de la tarea paterna, y si bien ese
conjunto caracteriza a la Institución misma no agota el cúmulo de funciones
que, actualmente, la madre y el padre deben satisfacer.- Esta responsabilidad ha
perdido sus notas tradicionales para evolucionar hacia un concepto más complejo,
en el cual la misión de los padres va adquiriendo progresivamente una dimensión
social, alejándose en consecuencia del modelo histórico que situaba a la
patria potestad dentro de la esfera íntima de la familia.- La familia está más
observada.-
Puede afirmarse, entonces, que los padres tienen ante sí, ante los hijos, y ante la sociedad, una tarea de profunda gestión consistente en la crianza y desarrollo integrales de los hijos, con miras a desempeñarse en el medio social como adultos responsables.
Esta característica se advierte en
varias legislaciones modernas, en particular en los Códigos de Familia
latinoamericanos, pues aún conservando la tradicional denominación, el
contenido y objetivos de la Patria Potestad han sido enriquecidos en función de
las necesidades y desafíos sociales impuestos por el fenómeno global que se ha
dado en llamar la “postmodernidad “.
La
circunstancia de haber alcanzado un contenido de netos perfiles sociales,
constituye el punto más alto en la evolución de este Instituto.-
En efecto, en sus orígenes el derecho
romano consideraba a la autoridad paterna como una verdadera “potestas”,
poder del Pater Familiae que no
solo alcanzaba a los hijos, sino que se extendía “ a todas las personas
libres que formaban el núcleo familiar, sin distinción de edad ni de que
hubiesen o no contraído matrimonio; comprendía a todos los descendientes, a
las mujeres entradas a la familia mediante el matrimonio cum manu y
a los adoptados y arrogados” (Belluscio).-
Originariamente, esta autoridad
reconocida al Pater abarcaba las relaciones personales y patrimoniales, al punto
de disponer del ius vitae et necis, verdadero poder de disponer de la vida y la
muerte, previo juzgarlos, de los miembros de su familia:
”
...Podía enajenarlos (ius vendendi) , abandonarlos o exponerlos (ius exponendi)
y entregarlos en noxa a la víctima de delito por ellos cometido (ius
noxae dandi) ...” (Belluscio).- La atenuación progresiva de las mores maiorum
en la sociedad romana influyó en las relaciones y funciones del padre de
familia, y este poder absoluto fue disolviéndose tanto en lo personal ( solo
poder de corrección) y patrimonial (limitaciones al derecho de transmitir los
bienes por testamento).-
En cuanto al Derecho Germánico,
leemos:
“
Similares características ( a Roma) presenta el Munt del
derecho germánico primitivo. El padre, al acoger al hijo de su mujer, lo
incorporaba a la comunidad doméstica, y, consiguientemente, el hijo quedaba
sometido a la potestad protectora de la Sippe. El Munt solo cesaba al ser
acogido el hijo en las asambleas comunales – Thingverband – o, respecto de
las hijas, al emanciparse por matrimonio. “ (Zannoni).-
Respecto
de este período, leemos en Engels: “ Un pasaje decisivo de Tácito es aquél
donde dice que el hermano de la madre considera a su sobrino como si fuese hijo
suyo; algunos hay que hasta tienen por más estrecho y sagrado el vínculo de la
sangre entre tío materno y sobrino, que entre padre e hijo, de suerte que
cuando se exigen rehenes, el hijo de la hermana se considera como una garantía
mucho más grande que el propio hijo de aquel a quien se quiere ligar. He aquí
una reliquia viva de la gens organizada con arreglo al derecho materno, es decir,
primitiva, y que hasta caracteriza muy en particular a los germanos. Cuando los
miembros de una gens de esta especie daban a su propio hijo en prenda de una
promesa solemne, y cuando este hijo era víctima de la violación del tratado
por su padre, éste no tenía que dar cuenta a su madre sino a sí mismo. Pero
si el sacrificado era el hijo de una hermana, esto constituía una violación
del más sagrado derecho de la gens; el pariente gentil más próximo, a quien
incumbía antes que a todos los demás la protección del niño o del joven, era
considerado como el culpable de su muerte; bien no debía entregarlos en rehenes,
o bien debía observar lo tratado. Si no encontrásemos ninguna otra huella de
la gens entre los germanos, este único pasaje nos bastaría... Por lo demás,
ya en los tiempos de Tácito, entre los germanos (por lo menos entre los que él
conoció de cerca) el derecho materno había sido remplazado por el derecho
paterno; los hijos heredaban al padre; a falta de ellos sucedían los hermanos y
los tíos por ambas líneas, paterna y materna. La admisión del hermano de la
madre a la herencia se halla vinculada al mantenimiento de la costumbre que
acabamos de recordar y prueba también cuán reciente era aún entre los
germanos el derecho paterno. Encuéntranse también huellas del derecho materno
a mediados de la Edad Media. Según parece, en aquella época no había gran
confianza en la paternidad, sobre todo entre los siervos; por eso, cuando un señor
feudal reclamaba a una ciudad algún siervo suyo prófugo, necesitábase -en
Augsburgo, en Basilea y en Kaiserslautern, por ejemplo-, que la calidad de
siervo del perseguido fuese afirmada bajo juramento por seis de sus más próximos
parientes consanguíneos, todos ellos por línea materna (Maurer)”.
El movimiento codificador de inicios
del Siglo XIX, representado emblemáticamente por el Codé
Napoleónico, trató a la patria potestad como una institución que
reconocía vertientes distintas, si bien la influencia del derecho romano
prevalecía sobre el modelo legislativo organizado.- Cabe destacar los esfuerzos
del iluminismo por propalar una nueva estructura familiar, comúnmente conocida
como moderna y nuclear: "En sentido estricto, está compuesta únicamente,
1.° por el padre de familia; 2.° por la madre de familia, quien, según la
idea recibida casi en toda partes, pasa a la familia del marido; 3.° los hijos,
que, si se puede hablar así, al estar formados de la sustancia del padre y de
la madre, pertenecen necesariamente a la familia. Pero cuando se toma la familia
en sentido más amplio, se incluyen en ella todos los parientes; pues aun cuando
después de la muerte del padre de familia, cada hijo establezca una familia
particular, a todos los que descienden de un mismo tronco y que derivan por
tanto de una misma sangre, se los considera como miembros de una misma familia.”
(Jaucourt, citado por Flandrin).
Familia
“moderna” en cuyo seno aparece como figura relevante el niño: “ (En el
siglo XVIII) Conservar
los hijos va a significar poner fin a los daños causados por la domesticidad,
promover nuevas condiciones de educación que, por un lado, puedan contrarrestar
la nocividad de sus efectos sobre los niños que se les confía y. por otro,
obligar a que eduquen a sus hijos todos aquellos individuos que tienen tendencia
a abandonarlos al cuidado del Estado o a la mortífera industria de las nodrizas.”
(Donzelot).
A
su respecto los padres deberán dirigir sus atenciones directas y personales,
evitando todo sustituto de aquellos: “Al
mismo tiempo que se operaba esta reducción de los miembros de la familia, se
agregaban dos ideas, la de parentesco y la de corresidencia, que hasta mediados
del siglo XVIII habían permanecido disociadas. En lugar de pasar revista a los
diferentes sentidos de la palabra "familia", el caballero de Jaucourt,
en la Enciclopedia, se esforzó por reunirlos. Para él, la familia es una
sociedad doméstica que constituye el primero de los estados accesorios y
naturales del hombre. En efecto, una familia "es una sociedad civil
establecida por una naturaleza: esta sociedad es la más natural y la más
antigua de todas, sirve de fundamento a la sociedad nacional; pues un pueblo o
una nación sólo es un compuesto de varias familias. Las familias comienzan por
el matrimonio, unión a la que la propia naturaleza invita a los hombres, y de
la cual nacen los hijos, que, al perpetuar las familias, mantienen la sociedad
humana y reparan las pérdidas que la muerte le produce todos los días."
(Jean Flandrin)
En la actualidad, el sinceramiento de las relaciones familiares impuso a
la autoridad paterna principios y objetivos que transforman paradigmáticamente
su dinámica: “ El derecho contemporáneo protege la existencia y ampara el
desarrollo del agregado familiar con una creciente protección a la mujer y notoria solicitud hacia los (as) menores. En este cambio de
enfoques la patria potestad sufre
una transformación y deja de ser un poder absoluto en manos del padre para
convertirse en una función social en que está directamente interesado el
Estado y que atiende, con mayor énfasis, el interés superior de los niños y
las niñas...” (García Ramírez).-
La segunda mitad del siglo pasado fue escenario del movimiento mundial tendiente al fortalecimiento de la familia, y a su interior, a poner de resalto los derechos de sus componentes más débiles: la mujer y el niño.-
A
modo de síntesis, haremos mención a los instrumentos internacionales que
reflejan este proceso, según lo expone Yanel López Borche:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en 1948 por la Organización de Estados Americanos, establece
como derecho de toda persona “constituir una familia, elemento natural
de la sociedad y a recibir protección para ella”, establece la protección de
la maternidad y de todo niño, con cuidados y ayuda especiales. Sobre el derecho
al trabajo, considera como retribución justa la que “asegure un nivel de vida
conveniente para la persona trabajadora y su familia”. Como deberes, entre
otros establece “toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y
amparar a sus hijos menores de edad y los hijos tienen el deber de honrar a los
padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando estos lo necesiten”.
La
Declaración Universal de los Derechos Humanos,
aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el mismo año, considera a la
familia el “elemento natural y fundamental de la sociedad y establece su
derecho ”a la protección de la sociedad y del Estado”.
Se
establece el derecho a casarse y fundar una familia con el único requisito de
el “libre y pleno consentimiento de los futuros
esposos”, respecto al trabajo, la remuneración debe asegurar tanto al
trabajador como a su familia “una existencia acorde a la dignidad humana y que
será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección
social”.
Se
hace referencia al nivel de vida que asegure” a cada persona y su familia”
la satisfacción plena de las necesidades sociales básicas en materia de salud
y bienestar, derecho a cuidados y asistencia
especiales a la maternidad y la infancia, igualdad de derecho a la protección
de todos los niños nacidos o no dentro del matrimonio, derecho a la educación
y de los padres a elegir el tipo de educación para sus hijos.
El
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
sancionado en 1966 por la Asamblea General de la Naciones Unidas, reafirma los
derechos reconocidos por los instrumentos previos y garantiza a la familia
“como elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección
y asistencia posibles, especialmente en su constitución y mientras sea
responsable de los hijos a cargo”.
La
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la
Mujer,
aprobada en 1979 por la Asamblea General de la Naciones Unidas enfatiza
en la modificación de patrones culturales y en la educación familiar
con el objetivo de eliminar prejucios y prácticas discriminatorias, la
responsabilidad de los Estados de tomar las medidas apropiadas y garantizar los
mismos derechos a hombres y mujeres así como la protección especial a la mujer
durante el embarazo, parto y período posterior.
La
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
aprobada en1989 por la Asamblea General de la Naciones Unidas establece en su
preámbulo:
“...convencidos
de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños,
debe recibir la protección y la asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad...”
“....Reconociendo
que el niño, para el pleno y armónico desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión;
El
tema familia se retoma en, prácticamente, todos los artículos:
5-“Los
Estados parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o en su caso de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad......en
consonancia con la evolución de
sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza
los derechos reconocidos en la presente Convención”.
7-“El
niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
8-“1.-...respetar
el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares...
“2.-...Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos elementos de
su identidad o de todos ellos, los Estados parte deben prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”
9
-“1-Los Estados parte velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos...salvo el interés superior del niño. Tal
determinación puede ser necesaria en los casos en que el niño sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y
debe adoptarse una decisión respecto del lugar de residencia del niño”.
“3-...respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño;
“4- Cuando la separación sea el resultado de una medida adoptada por el Estado parte (detención, encarcelamiento, exilio, deportación, muerte) respecto de uno o ambos padres o del niño, el Estado parte proporcionará información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes...”
10
(libertad de tránsito)
11(
Traslados ilícitos de niños)
14-“2-
Los Estados parte respetarán los derechos y deberes de los padres...de guiar al
niño en el ejercicio de su derechos....”
16
– “1-Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.”
18-“1-
....Garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño;
“2-....Los Estados parte prestarán asistencia apropiada a los
padres...en lo que respecta a la crianza del niño....
“3-...adoptarán medidas apropiadas para que los niños de padres que
trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de
guarda de los niños....”
19-
“1 ...adoptarán todas las medidas necesarias....para proteger al niño contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación incluido el abuso sexual, mientras el niño se
encuentre bajo custodia de los padres..”
“2-.establecer programas sociales con el objeto de proporcionar
asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras
formas de prevención...y según corresponda la intervención judicial”.
20
–“1- El niño temporal o permanentemente privado de su medio familiar o cuyo
superior interés exija que no permanezca en
ese medio, tendrá derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”.
21
(Adopción)
22
(refugiados)
23
(niños discapacitados)
24-
(derecho a la salud)
....
“b)..haciendo hincapié en la atención primaria de salud
...
“d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a la
madre
“e) Asegurar...en particular que los padres y a los niños conozcan los
principios básicos de salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la
lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de
prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban
apoyo en la aplicación de esos conocimientos.
“f) desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a
los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la
familia”.
27 (derecho al desarrollo humano)
“1-Los
Estados parte reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.”
“2-A
los padres y otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos,
las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.”
“3-Los
Estados... adoptarán medidas necesarias para ayudar a los padres y a otras
personas responsables del niño a dar efectividad a ese derecho y, en caso
necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.”
29
(derecho a la educación)
“1- Los Estados parte convienen en que la educación del niño deberá
estar encaminada a:
c) inculcar al niño el respeto por sus padres, de su propia identidad
cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que
vive, del país que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya...”
Y agrega esta autora: “Junto
a estos derechos progresivamente se la relaciona a los deberes
de asistir, alimentar, educar y amparar a los miembros que así lo necesiten (hijos,
ancianos, discapacitados).
La
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, desde la
perspectiva del Niño como sujeto de derecho,
reconoce que la familia debe recibir la protección y la asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades
(como ámbito para el
pleno desarrollo del Niño) y sus
funciones dentro de la comunidad.
Queda
establecido que los Estados parte respetarán estas responsabilidades, estos
derechos y estos deberes de la familia, a los efectos de que el Niño ejerza los
derechos reconocidos en la Convención.
Se
definen claramente los derechos a reconocer, respetar, promover y garantizar, se
enfatiza el concepto de familia como un derecho del Niño y se establecen las
responsabilidades de la familia al respecto, así como las del Estado y de la
sociedad en su conjunto.
Agregamos que la problemática familiar es considerada con
preocupación en el ámbito internacional surgiendo de las diferentes instancias
de reunión a este nivel (Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Viena
1993; Conferencia sobre la Situación de la Mujer; Beiging 1996; Año
Internacional de la Familia, 1994), recomendaciones de protección a través de
la legislación y de políticas públicas que fortalezcan
los aspectos cualitativos que referíamos como sustanciales a la familia: lazos
afectivos y valores: solidaridad, respeto, participación.
A
su vez se enfatiza el lugar de privilegio de la familia al momento de abordar
problemáticas de sectores tales como mujeres, niños, jóvenes, ancianos,
discapacitados, refugiados, migrantes, privados de libertad, minorías étnicas,etc.”
(López Borche).-