CAPITULO IV

CONCLUSIONES

2.- Afinidades y distinciones: análisis de contenidos normativos de las leyes colectadas, mediante el empleo de los Indicadores.-

2.3.- Ejercicio de la Patria Potestad sin convivir ambos padres.[1]

                         La ruptura de la convivencia genera la necesidad de atribuir a uno de los padres el ejercicio exclusivo de la función parental.- Más esta circunstancia no recibe la misma solución legal de tratarse de ex cónyuges o de padres extramatrimoniales.-

En este aspecto, ciertas legislaciones se apartan de la tendencia mayoritaria, pues por regla general la tenencia o custodia debe ser reconocida judicialmente, sobretodo en los procesos de separación de cuerpos, separación judicial y divorcio vincular.-

No obstante ello, en buena medida las leyes suelen reconocen la autonomía de la voluntad de los padres que se separan, al momento de decidir quien de ellos debe quedar a cargo del cuidado de los hijos: acuerdos mediante homologación judicial se admiten en, Chile, Costa Rica, Ecuador, México, Perú, etc..- Bolivia presenta una fórmula similar, pero queda a criterio judicial el contenido del acuerdo, pudiendo inclusive por razones de moralidad, salud o educación, derivar la guarda a los abuelos paternos o maternos, incluyendo a los tíos de las niñas y los niños, o terceros de reconocida idoneidad (?), con una amplitud de criterios que aproxima peligrosamente la solución a la superada doctrina de la situación irregular (art. 145).-

Acuerdos de custodia documentados sin intervención judicial son aceptados entre padres no casados entre sí en Argentina, El Salvador y Panamá.

Las legislaciones colectadas prevén la intervención judicial para casos conflictivos, y aún cuando por regla la pauta de adjudicación de la tenencia consiste en la aptitud del padre para afrontar el cuidado de los hijos, se observa, sin embargo, una marcada preferencia hacia la madre en las legislaciones de la Región: Argentina (cuando los hijos son menores de cinco años), Bolivia, Chile, Costa Rica ( en caso de hijos extramatrimoniales), Honduras, Panamá, Paraguay y Venezuela ( para los hijos menores de siete años).-

La situación en Ecuador merece una consideración particular: formalmente coexisten dos cuerpos legales que regulan esta situación: El Código Civil  y el Código de Niñez y Adolescencia.- No obstante esta dicotomía, las normas respectivas pueden compatibilizarse: los hijos menores de 12 años quedarán preferentemente a cargo de la madre; por arriba de esa edad, con el padre más apto, y en igualdad de condiciones, la madre vuelve a ser preferida.- Una nota distintiva que introduce el Código de Niñez consiste en la obligación del Juez de oir a los hijos adolescentes, y las niñas y niños que estén en condiciones de expresar su opinión, previo a decidir el ejercicio de la patria potestad.-

El progenitor a cuyo respecto no se le adjudica la custodia de los hijos, conserva el derecho de relación, de contacto o de adecuada comunicación con ellos;[2] así como también la facultad de oposición a los actos del padre guardador, si ello va en detrimento de los hijos.- Esta solución no surge, en general, de manera explícita de los textos legales, pero puede inferirse en la medida que la tenencia puede ser readjudicada al otro padre bajo ciertas circunstancias, a pedido del progenitor no custodio.- Quien puede lo más, puede lo menos.-

Una tendencia saludable de las legislaciones más modernas consiste en legislar con cierto detenimiento el régimen y las garantías para un eficaz ejercicio del derecho de “visitas”[3], superando los modelos estáticos que ofrecen los Códigos Civiles, en los cuales este aspecto trascendental apenas tiene un tratamiento expreso.- Un crecimiento de la tasa de divorcios, y la compleja conflictividad que la adecuada comunicación genera en los tribunales, provoca la necesidad de otorgarle  a este derecho-deber un contenido normativo más preciso.

Si bien la guarda de los hijos se delegará en el padre según las reglas de aptitud o preferencia, en algunos códigos subsiste aún una indiscriminación entre los diferentes niveles familiares: la conyugalidad y la parentalidad.- Clara muestra de esta confusión consistió en descartar al cónyuge culpable de la separación personal o del divorcio vincular, por causas que no comprometían la relación y cuidados hacia los hijos.- Este resabio del “divorcio-sanción” ha sido superado por la mayoría de las legislaciones empleadas en este estudio.- Una excepción la constituye el Código Civil de Perú, pues la norma indica la atribución de la tenencia al cónyuge inocente, a no ser que ello resulte en perjuicio de los hijos.- Si ambos cónyuges son culpables, la ley divide la custodia: los hijos varones mayores de siete años estarán a cargo del padre; los menores de edad y las hijas menores de edad, a cargo de la madre. Lo salomónico de la solución legal se advierte apenas se imagine la situación en que quedaría un grupo de hermanos, atravesado por las diferentes edades a que se refiere la ley.- Sin embargo, la ley  atenúa su rigor, otorgando al Juez amplias facultades para resolver lo mejor para las niñas y niños.-

Esta y otras soluciones, claramente incompatibles con los derechos consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño, se encuentran con mayor o menor intensidad en las distintas legislaciones empleadas para este estudio, debido a una exagerada primacía de la visión “adultógena” en materia de derechos familiares, que desplaza a las niñas y los niños del lugar central que deben ocupar en la Familia, la Sociedad y el Estado. Consagrar el Interés Superior del Niño en las leyes referidas a la familia representa el primer gran desafío de nuestras legislaciones de cara a este Siglo XXI.-